王现辉:一文了解《刑法》第219条第2款“明知”的认定

王现辉
2024-06-18

“以侵犯商业秘密论”型的侵权行为，即“明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的”行为。

有观点认为，“明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的”行为，意味着原本并不属于侵犯商业秘密行为，立法出于特定目的而将该种行为拟制为侵犯商业秘密行为，将其与侵犯商业秘密行为同等看待。相较于前三种直接侵犯商业秘密而言，该行为是间接侵犯商业秘密的行为，刑法规定“以侵犯商业秘密论”也是这个原因。该款也引发了区分第一人、第二人和第三人的观点。“第一人是指商业秘密的权利人，第二人是指前述三种直接侵犯商业秘密的行为人，第三人则是直接获得权利人的商业秘密的行为人以外的、间接侵犯商业秘密的人。”[1]
间接型侵犯商业秘密行为与前述直接从权利人处获取商业秘密不同，属于从前述几类侵权人员处间接获得，其可罚性在于行为人明知该商业秘密为法律所保护，在前几类行为存在不法性的情况下，仍然获得、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密，导致危害扩大化。[2]
有观点认为，商业秘密权是一种绝对权、对世权，权利人以外的一切人都是义务人，都负有不得侵犯他人商业秘密权的义务，在法律明文将获取、披露、使用和允许他人使用规定为侵犯商业秘密权的行为的情况下，任何人实施这几种行为，都是对他人商业秘密权的侵犯，而既然是侵犯，都只能是直接侵犯而无所谓间接侵犯，区分直接侵犯与间接侵犯，本身就是错误的。商业秘密在本质上是一种信息，具有不可独占性、易于复制性，极容易被泄露而广为扩散，失去法律保护的意义而不再受法律保护，因而法律要禁止他人通过不正当手段获取他人的商业秘密。而除了独立开发、反向工程、合法受让等公认的合法获取商业秘密的手段外，任何人凡不是通过自己正当诚实的劳动，而是投机取巧地从侵犯商业秘密的行为人手中获取权利人的商业秘密，本身即是一种不正当地获取商业秘密的行为，正如收购赃物者获取赃物不可能正当合法一样。因此，即使第三人不是直接从权利人手中获取商业秘密，而是从第二人手中间接获取权利人的商业秘密，同样是一种以不正当手段获取权利人商业秘密的侵犯商业秘密行为，并不因为没有直接从权利人手中获取而变成所谓间接侵犯，更决不可推而广之地认为披露、使用或允许他人使用都是间接侵犯商业秘密的行为。[3]
为了更加全面预防、惩治不同主体侵犯权利人商业秘密的行为，更加周延地保护权利人的商业秘密，尤其是针对实践中最频繁的权利人员工或前员工利用职务便利与他人共同侵犯权利人商业秘密的行为，通过“以侵犯商业秘密论”惩罚“非善意”第三人获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的”行为是非常必要的。上述有关直接与间接的分类观点理论上存在争议，但有一点是明确的，既不论定性如何结论都是统一的，并不影响侵犯商业秘密行为的定性。笔者以为将此类行为定性为“间接侵犯商业秘密”将有助于我们理解上述几类行为的区别和联系，加深对“以侵犯商业秘密论”型的侵权行为的认识。
司法实践中，要注意理解《反不正当竞争法》第9条第2款、第3款规定的“视为侵犯商业秘密”与刑法第219条第2款“以侵犯商业秘密论”的联系。《反不正当竞争法》第9条规定了两类“视为侵犯商业秘密”的行为，第2款：“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。”第3款：“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”第2款当中“视为侵犯商业秘密”的行为，是从侵权行为主体“经营者”和“非经营者”性质的角度作出区分，将已列明经营者的行为类型直接规定为侵犯商业秘密的行为，将非经营者存在已列明的经营者的行为时，规定为“视为侵犯商业秘密”的行为。对于侵犯商业秘密罪的主体“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织”的认定提供法律指引。第二类“视为侵犯商业秘密”的行为，是从第三人对侵权行为人既存侵权行为的善意程度角度出发，将“非善意”第三人基于他人侵犯商业秘密行为而采取的获取、披露、使用或允许他人使用权利人商业秘密的行为，规定为“视为侵犯商业秘密”的行为，为刑法第219条第2款“以侵犯商业秘密论”型的侵权行为提供了例证。
我国《刑法》第219条第1款规定的直接侵犯商业秘密犯罪的罪过形式是故意，对此并没有争议。引起争议的是该条第2款规定的“明知”的理解。
1997年刑法第219条第2款规定:“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”修改后的《刑法》219条第2款规定：“明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”《刑法修正案（十一）》对“以侵犯商业秘密论”的规定进行了完善。体现在：对主观故意的内容进行了明确，将“明知或应知”修改为“明知”，明确了“以侵犯商业秘密论”认定犯罪的，主观上应当为故意，过失不构成本罪。[4]原规定中的“应知”从刑法解释角度上可能产生歧义，有可能会被理解为“有义务知道”，即可能将有义务知道但因为疏忽而实际上并未知道的情形一并纳入此类侵犯商业秘密行为之中，从而形成过失心态也能成立侵犯商业秘密罪的假象。而上述理解明显与“侵犯商业秘密罪本身是故意犯罪”这一学界共识相悖离。[5]
例如，北京捷适中坤铁道技术有限公司、郭磊犯侵犯商业秘密罪一案[6]中，法院认定，如在案证据不能排除行为人主观上确实不明知侵犯他人商业秘密的可能性的，即使客观上有侵犯他人商业秘密的事实，并造成了危害后果，亦不能认定构成侵犯商业秘密罪。
上述案件中，2010年，上诉人郭磊入职青岛捷适公司任技术员，工作地点在北京，郭磊于同年12月1日签订劳动合同、保密协议和竞业禁止协议；同年12月21日，在青岛捷适公司员工手册上签字确认已阅。按照保密协议和员工手册的规定，未经公司书面批准，不得以任何方式复制或公开公司秘密信息，不得向任何第三人泄露公司秘密信息；保密义务自保密协议和劳动合同生效之日起开始，至公司秘密信息公开或被公众知悉时止，不因劳动合同的解除而免除。
2011年4月至11月，青岛捷适公司先后委托无锡市某模具有限公司（以下简称模具公司）、德阳某设备制造有限公司（以下简称设备公司）根据产品图纸设计并生产模具，同时青岛捷适公司与模具公司、设备公司签订了保密协议或规定了保密条款，要求模具公司、设备公司对得到的青岛捷适公司的技术资料及相关信息保密，期限为合同签署后至相关信息或资料通过合法途径进入公开领域。期间，青岛捷适公司以齐某为主向模具厂提供了《纵向轨枕型式尺寸图》《端模孔位置图》《纵向轨枕模具要求参考图》等图纸资料、技术参数及相关技术要求。模具厂根据青岛捷适公司提供的技术资料自行组织人员制作出模具图，交由青岛捷适公司核验确认后制作模具。青岛捷适公司支付模具制作款至2011年12月初，2013年3月至4月间北京捷适公司支付110万元模具制作款给求实公司。上诉人郭磊作为青岛捷适公司的技术人员，参与了模具委托生产的沟通、协调、审验等工作。
2011年3月4日，青岛捷适公司申请成立北京捷适公司。2011年12月24日，齐某作为甲方，尹某作为乙方、商某以北京某科技开发有限公司作为丙方签署三方合作协议。该协议主要内容包括：1.三方同意将甲方拥有的纵向轨枕和减振轨道系统技术（下统称纵向轨枕技术）及与之相关的所有技术资源和项目资源统一整合到一个新的企业平台上进行市场开发和运作，用较快的速度将技术成果转化为经济价值和企业利润。2.甲方投入到新企业平台的资源为现有的、但不限于纵向轨枕技术专利和PTC的所有、商标、科研资质、试验段业绩、在履行合同（下统称技术项目）。这些资源经估价后按协议的约定享受权利和承担义务。3.协议签订后甲方转让的技术项目等各项权属变更至目标公司名下，为目标公司所有。4.协议签订后，除目标公司外任何一方不得从事有关纵向轨枕技术经营活动。5.甲方青岛捷适公司由于其全部技术和业务已转归目标公司，因此它的去留以有利于目标公司利益最大化为前提而由三方共同商议决定。
根据三方协议，北京捷适公司于2012年1月申请变更法定代表人为商某，注册资本增至1000万元，股东变更为齐某、商某、李某；作为新平台开始逐渐承接青岛捷适公司各项业务。三方协议签订后，齐某按约定到北京捷适公司进行技术指导，参与相关技术指导工作；青岛捷适公司包括郭磊在内的部分员工于2012年3月陆续转至北京捷适公司工作，职务与工作内容和在青岛捷适公司基本一致。
2011年11月，包括青岛捷适公司在内的三家公司联合申报北京市科委课题“轨道交通纵向轨枕关键技术研究与工程示范”，后因青岛捷适公司将全部轨枕技术和轨枕业务转给北京捷适公司，因此，北京捷适公司代替青岛捷适公司承担了该课题的后续工作，北京捷适公司方课题组负责人齐某，课题研究人员包括郭磊等人，研究成果归北京市科委和课题研究方共同共有。为完成该课题，郭磊于2013年间向北京捷适公司提出用涉案模具技术申请专利，后北京捷适公司在未征求涉案模具技术的主要研发人齐某等青岛捷适公司原员工的意见的情况下，于2013年4月26日向国家知识产权局申请“一种用于模制纵向轨枕的模具”实用新型专利。同年10月9日国家知识产权局将该专利授权公告公开，发明人为商某、徐某、岳某、郭磊，专利权人为北京捷适公司。经评定，该专利内容五个核心秘点技术信息中有一个与青岛捷适公司设计的模具的核心秘点技术信息具有同一性；另有一个虽同一，但属于该领域内的公知常识或行业惯例。经鉴定并估算，青岛捷适公司为研发上述模具投入资金共计人民币80余万元。
一审法院认为：被告单位北京捷适公司及其直接责任人员被告人郭磊违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露其所掌握的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪，应予惩处。
二审法院认为：涉案模具技术并未转移给北京捷适公司，但三方协议“三方同意将甲方拥有的纵向轨枕和减振轨道系统技术及与之相关的所有技术资源和项目资源统一整合到一个新的企业平台上进行市场开发和运作，用较快的速度将技术成果转化为经济价值和企业利润”中的有关“与之相关的所有技术资源”的约定，存在词语外延不明确的问题，易出现不同的理解。涉案模具技术虽独立于纵向轨枕技术和减振轨道系统技术，但涉案模具技术是用来生产模制纵向轨枕模具的技术，纵向轨枕是产品，模具是生产产品的工具，二者之间又存在一定关联，那么，“与之相关”是否包含此种关联可能会有不同理解，由此“与之相关的所有技术资源”是否包含此种关联下的模具技术也可能存在不同理解。故，现有证据不能排除北京捷适公司、郭磊认为涉案模具技术已经转让给北京捷适公司的可能性，认定北京捷适公司、郭磊明知涉案模具技术属于青岛捷适公司商业秘密而故意将之申请专利予以公开的证据不足。北京捷适公司、郭磊具有侵犯商业秘密罪的主观故意的证据不足，北京捷适公司、郭磊均不构成侵犯商业秘密罪。
上述案例中，一审法院认定北京捷适公司、郭某的行为构成侵犯商业秘密罪，二审法院则认为指控北京捷适公司、郭某的行为构成侵犯商业秘密罪不能成立。一审、二审法院之所以作出截然相反的判决结果，主要在于北京捷适公司、郭某主观上是否具有侵犯商业秘密的故意。该案中，虽然涉案模具技术并未转移给捷适公司，但根据三方协议“三方同意将甲方拥有的纵向轨枕和减振轨道系统技术及与之相关的所有技术资源和项目资源统一整合到一个新的企业平台上进行市场开发和运作”的内容，很容易理解为涉案模具技术也一并整合到北京捷适公司。故现有证据不能排除北京捷适公司、郭某认为涉案模具技术已经转让给北京捷适公司的可能性。即认定北京捷适公司、郭某明知涉案模具技术属于青岛捷适公司商业秘密而故意将之申请专利予以公开的证据不足。
需要指出的是，首先，侵犯商业秘密罪的主观方面只能由故意构成。《刑法》第219条第2款规定：“明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”该规定属故意规定，即行为人获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密。构成本罪要求行为人对本条第1款所列举的三个行为类型在主观上是明知，如果行为人有证据证实确实不明知的，则不构成本罪。因此，办案机关在办理侵犯商业秘密犯罪的案件时，应当注意查明被告人的主观方面究竟是故意还是过失。对符合故意犯罪要件的，应当依法追究涉案人员的刑事责任。其次，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》对《刑法》第219条作出的一项重要修改是删除了主观要件中“应知”表述，这意味着原先普遍存在的对被告人主观状态的推定在今后司法实践中的适用空间将被大大压缩，“应知”已不能成立本罪。有观点认为，犯罪故意毕竟是被告人的主观心理，司法机关无从知晓，只能通过客观事实、生活常理进行推断。从证据学角度看，该观点并没有问题，在实践中司法机关也大多通过被告人供述及其他可以形成证据锁链的间接证据来论证其主观状态。但是，所谓明知是作为故意的认识因素而存在，即从认识因素角度反映行为人的主观恶性，倘若一味强调对主观状态的推定，可能产生片面以客观事实推断主观罪过的错误倾向。因此，我们认为应当将该种推定进行限制，不应扩大化，修正后的《刑法》亦符合这一观念。因此，我们应当严格按照在案的主客观证据进行综合判断，如侵权行为人明知该商业秘密在该领域是有较大经济价值且尚未公开的，仍然从他人处购买自己使用或对外披露；又如，明知权利人员工违反单位有关保守商业秘密的协议，披露其所掌握的商业秘密，仍然使用该商业秘密的。侵犯商业秘密罪是一种故意犯罪，过失不构成本罪。各判例均已明确本罪的主观方面为故意，这一点也已经成为侵犯商业秘密罪主观要件认定的共识。《中华人民共和国刑法修正案（十一）》删除了原《刑法》第219条第2款中“应知”的表述，故成立本罪的主观要件为故意，且被告人须对自己的行为及危害结果均为明知，不能以“应知”进行推定，过失更不构成本罪。
关于此次对主观要素的修正，官方文件对该问题并未进行说明。笔者认为，此处修正是为保持刑法体系的完整性，避免歧义，明确侵犯商业秘密罪的罪过形式。但在司法实践中对该罪主观明知的认定，是否自然明确呢？其实不然，去掉“应知”仅是解决该罪第一层面的问题——罪过形式明确为故意，但随之引申出的“明知”的程度、责任限定及推定规则等问题仍需明确。
有观点认为，对于“明知”是否仅理解为事实上确定的知道，理论和实务中都存在较大的争议，目前存在狭义说、广义说与最广义说三种观点。狭义说对此持肯定态度，认为“明知”就是确知，既“明明知道”或“明确知道”。如果行为人仅仅是模模糊糊地知道，或者仅有一定的合理怀疑，不能认定为“明知”。广义说从确知和不确知两方面来理解“明知”。确知和不确知分别指行为人对他人行为的确定性认识和可能性认识，这种可能性认识是经过各种条件可以做出判断但又不能充分肯定的认识。[7]具体而言，在侵犯商业秘密的行为已经发生的情况下，对于行为人的行为能力、主观故意、认识程度以及是否具有期待可能性进行评价。最广义说则将“明知”区分为确知和应知。如此一来，“明知”并不仅指事实上的明知，也包括推定的明知，即“明知”既包括行为人对事实的确定性认识，也包括结合各种实际情况推定的认识。笔者认为，狭义说对“明知”的理解过于狭隘，会使许多不具有确定性认识但是行为性质又极其恶劣的犯罪者置身法外，也会为司法实践中认定犯罪招致更多的质疑。广义说与最广义说弥补了狭义说的缺陷，二者都是将“明知”细分为两方面，有相似之处，但是差异在于“不确知”和“应知”的表述上。毫无疑问，两个词都是站在“确知”的对立面进行推断，但“不确知”是置身于行为人本人的立场去探讨行为人对犯罪行为认识的可能性，而“应知”则是司法者根据外界可观察到的事实对行为人当时的处境做出的事后推断，况且“应知”一词本身就带有他人施加的强硬态度。尤其是司法实践对该信息是否构成商业秘密存在较大争议时，更不能以推定“应当知道”获取的信息属于权利人的商业秘密而直接认定相关行为入罪。这样有违罪刑法定原则要求的“不明确则无效”。公诉机关应该承担举证责任，不能因为举证困难或者打击犯罪需要等理由就轻易转移举证责任。因此，比较观之，广义说较为合理，其既没有狭义说放纵犯罪的弊端，也避免了最广义说有违罪刑法定原则之嫌。[8]
有学者认为，狭义说观点相对更为可取。理由是：其一，广义说与最广义说观点把明知解释为包括“可能知道”与“应当知道”，而“可能知道”也就意味着“可能不知道”，“应当知道”的内在含义就是“不知道”。无论如何，把刑法上的“明知”解释为包括“不知道”“可能知道”在内，在构成要件的认定上可能欠缺主观的违法要素，也存在违反罪刑法定原则的嫌疑，确实难以使人信服。其二，狭义说观点对“明知”的界定虽然存在缺陷，即“对明知的限定范围过于狭窄，容易为狡猾的犯罪分子所利用，使得他们可以借口未被明确告知而不明知，从而逃避刑法的惩罚”[9]，但“明确知道”是“明知”的本来含义，不能为了克服其文义缺陷而违背刑法解释的基本原理。其三，“明确知道”认定中可能存在的认定难等缺陷，完全可以通过刑事推定制度来解决。“推定行为人知道，其法律效果与行为人明确知道并无区别”。[10]根据社会一般常识进行推定，既符合认识的普遍规律和罪刑法定原则的基本要求，又可以弥补“明知”认定中存在的缺陷。
“明知”作为表现犯之表现，是行为之外需要证明的主观违法要素，不能从其行为中直接得以确证。于是，司法实践中办理该类案件经常遇到以下难题：行为人往往声称自己对商业秘密是否侵权并不知情，从而难以认定是否存在间接侵权的问题。“明知”的认定难题是所有包含“明知”构成要素的犯罪认定中的一个共性问题。既不能因为“明知”的不好认定，而动辄要求立法取消“明知”的构成要素（取消“明知”要素，可能会违反刑法的责任主义原理），或者在取消“明知”要素之前，司法上消极等待，无所作为；也不能违背刑事诉讼中的程序正义，以刑讯等手段逼取“明知”的口供。正确的方法是，加强理论研究，依赖刑事推定制度来认定“明知”。[11]
当前，一部分司法解释及规范性文件明确了“明知”的推定规则。例如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条第2款规定：“具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的‘明知’：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。[12]”最高人民法院，最高人民检察院，公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（2012.01.09）二之（二）规定：“明知是利用‘地沟油’生产的‘食用油’而予以销售的，依照刑法第144条销售有毒、有害食品罪的规定追究刑事责任。认定是否‘明知’，应当结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力，犯罪嫌疑人、被告人及其同案人的供述和辩解，证人证言，产品质量，进货渠道及进货价格、销售渠道及销售价格等主、客观因素予以综合判断。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（2003年12月23日）第二项规定：“关于销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品行为中的‘明知’问题。根据刑法第二百一十四条的规定，销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品，销售金额较大的，构成销售假冒注册商标的商品罪。‘明知’，是指知道或应当知道。有下列情形之一的，可以认定为‘明知’：1.以明显低于市场价格进货的；2.以明显低于市场价格销售的；3.销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的；4.其他可以认定为明知的情形。”《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“刑法第一百九十一条、第三百一十二条规定的‘明知’，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：（一）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；（二）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；（三）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；（四）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；（五）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；（六）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；（七）其他可以认定行为人明知的情形。被告人将刑法第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第一百九十一条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响刑法第一百九十一条规定的“明知”的认定。”
需要注意的是，“推定是人们基于经验法则而来的。人们对社会上的某种现象进行反复认识之后，逐渐掌握了其内在规律，对这种内在规律的认识即经验法则，具有高度的盖然性。由于事实推定的机理是基于盖然性，因而得出的结论并不是必然的，而存在或然性”。[13]因此，为保证推定结论的正确性，应允许第三人反驳和作出合理解释。第三人反驳只要达到合理程度即可否认“明知”的存在。在证据法上，推定与推论并非相同概念。推论是指根据现有证据，采用逻辑分析与经验判断的方法，对是否明知进行内心确证。对于明知的认定来说，推论是最为常见的方法。[14]在侵犯商业秘密的案件中，如果权利人已将第二人侵犯商业秘密的相关情况告知第三人或者采取其他方式向社会公布，就可以直接推论第三人明知第二人实施了侵犯商业秘密的行为。
笔者支持狭义说观点，在司法解释出台之前，对“明知”的理解应当保持审慎的态度，不应在司法实践中人为地降低入罪门槛。该处“明知”仅仅指“明确知道”或“明明知道”。“应知”应属于“实知”的范畴，不属于刑事推定的问题，不包括推定的情况。其一，《刑法修正案（十一）》之前，法律规定为“明知或应知”，哪怕在“应知”保留之际也并不能将“应知”理解为应当知道。且有学者将其中的“应知”解释为不是指应当知道，而是指推定行为人已经知道。[15]《刑法修正案（十一）》之后，在立法者已经明确删除“应知”的前提下，将“明知”解释扩大到“推定行为人已经知道”已经没有法律解释的基础；其二，《刑法修正案（十一）》对于商业秘密罪的修改并没有与2019年《反不正当竞争法》中所保留的“应知”保持一致，其正说明立法者有意区分民事不法与刑事犯罪的界限，提高入罪的门槛；其三，刑事立法中，所有“应当知道”（即推定明知的情形）“可能知道”均需要通过司法解释的形式加以确定，例如最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院，最高人民检察院，公安部《关于依法严惩“地沟油”犯罪活动的通知》（2012.01.09）二之（二）规定等等。置言之，在司法解释对侵犯商业秘密罪的“应当知道”“可能知道”作出明文规定之前，不宜轻易将“应当知道”“可能知道”纳入到“明知”的范畴加以处罚。
[1]赵秉志、田宏杰著：《侵犯知识产权犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第342页。
[2]汪东升：《论侵犯商业秘密罪的立法扩张与限缩解释》，载《知识产权》2021年第9月。
[3]周铭川著：《侵犯商业秘密罪研究》武汉大学出版社2008年版，第132页。
[4]孙谦：《刑法修正案（十一）的理解与适用》，载《人民检察》2021年第8期。
[5]汪东升：《论侵犯商业秘密罪的立法扩张与限缩解释》，载《知识产权》2021年第9月。
[6]北京市第二中级人民法院（2019）京02刑终425号刑事判决书。
[7]张少林，刘源：《刑法中的“明知”“应知”与“怀疑”探析》，载《政治与法律》2009年第3期。
[8]童德华，任静：《侵犯商业秘密罪的规范构造及司法适用》，载《警学研究》2022年第8期。
[9]冯英菊：《论赃物犯罪中的“明知”》，载《人民检察》1997年第12期。
[10]皮勇、黄琰：《论刑法中的“应当知道”——兼论刑法边界的扩张》，载《法学评论》2012年第1期。
[11]刘科著：《侵犯商业犯罪研究》，法律出版社2022年版，第108-109页。
[12]2013年1月18日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第5条对此进行修正。第5条规定：“第五条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第二百一十四条规定的“明知”，但有证据证明确实不知道的除外：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；（二）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；（三）因销售假冒注册商标的商品受过行政处罚或者承担民事责任，又销售同一种假冒注册商标的商品的；（四）无正当理由以明显低于市场价格进货或者销售的；（五）被行政执法机关、司法机关发现销售假冒注册商标的商品后，转移、销毁侵权商品、会计凭证等证据或者提供虚假证明的；（六）其他可以认定为知道是假冒注册商标的商品的情形。”
[13]何家弘主编：《证据学论坛》（第2卷），中国检察出版社2001年版，第165页。
[14]刘科著：《侵犯商业犯罪研究》，法律出版社2022年版，第111页。
[15]张明楷著：《刑法学》，法律出版社2016年第五版，第828页。刑法第219条第2款中的“应知”不是指应当知道（即不是指过失可以构成本罪），而是指推定行为人已经知道。


阅读27
分享