商业秘密重大损失的认定与后果

——以曹志广侵犯商业秘密罪事实为基础

【案情简介】

案号：石家庄市裕华区人民法院（2016）冀0108刑初418号

公诉机关：石家庄市裕华区人民检察院

被告人曹志广，男，196x年x月x日出生，身份证号码：130102xxxxxxxxX，汉族，博士研究生文化，中共党员，原中国石油化工股份有限公司石家庄炼化分公司（以下简称“石炼化”）化工作业部副总工程师、化工技术处处长，“己内酰胺”项目副总经理。现任内蒙古庆华集团腾格里精细化工分公司（以下简称“内蒙庆华”）副总经理，户籍所在地：河北省石家庄市裕华区x村高峰胡同9号，现住址：河北省石家庄市x小区11-4-503。因涉嫌侵犯商业秘密罪于2015年11月6日被石家庄市公安局刑事拘留，同年12月11日被执行逮捕，2018年3月16日被本院取保候审。2016年3月2日公安机关以被告人涉嫌侵犯商业秘密罪，向检察机关移送审查起诉。审查起诉过程中，检察机关以事实不清、证据不足为由，于2016年5月12日将案件退回公安机关补充侦查，后检察机关再次将案件退回公安机关补充侦查。2016年10月10日，检察机关向人民法院提起公诉。石家庄市裕华区人民检察院指控，“已内酰胺”氨肟化技术是中国石油化工股份有限公司（以下简称“中石化”）拥有自主知识产权的专有技术，授权其所属的中国石油化工股份有限公司石家庄炼化分公司（以下简称“石炼化”）使用。其工程设计由湖南百利工程科技有限公司（以下简称“湖南百利”）完成，“石炼化”的该项目于2009年建成投产。被告人曹志广原系“石炼化”的“已内酰胺”项目负责人，熟知并掌握该相关技术秘密。其任职期间和离职时均与“石炼化”签有《保密协议》。2011年6月，被告人受内蒙古庆华集团腾格里精细化工分公司（高薪聘请，从“石炼化”离职。在“内蒙庆华”被告人w曹志广任“己内酰胺”事业部副总经理，享受安家费一次性100万元（分五年从年薪中扣除）、年薪税前80万元、签订五年劳动合同待遇，“内蒙华”为上“己内酰胺”项目，委托北京华福工程设计有限公司（以下简称“北京华福”）对该项目进行工程设计。被告人曹志广代表“内蒙庆华”与“北京华福”对接，以提供手中的与“己内酰胺”氨肟化技术有关的资料、授课、审核、编写技术资料等方式，将其所掌握的“己内酰胺”氨肟化技术秘密予以披露，供“北京华福”设计使用。被告人的行为，使“内蒙庆华”完全掌握了“已内酰胶”氨肟化所需的相关技术，并通过“北京华福”完成了该项目的工程设计。“中石化”因而蒙受特别重大的经济损失。被告人获得非法利益。被告人曹志广违反有关保守商业秘密的约定，将其所掌握的商业秘密向他人披露并被他人使用，给商业秘密权利人造成的后果特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第三项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以侵犯商业秘密罪追究刑事责任。认定上述事实的证据有书证；物证；电子数据；鉴定意见；证人证言；被告人供述等。

【办案过程】

辩护人接受被告人委托后，认真阅读卷宗并多次会见被告人后，得出初步结论为被告人不构成侵犯商业秘密罪。

《反不正当竞争法》第九条第三款规定：本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。简单的说，商业秘密的构成要件归结为：1、不为公众所知悉（秘密性），2、能为权利人带来经济利益（价值性）3、经权利人采取保密措施（保密性）。侵犯商业秘密罪，是指违反商业秘密保护法规，采取不正当竞争手段，侵犯他人的商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失的行为。从概念中可以得出，构成侵犯商业秘密罪的要件主要有两点：一是实施侵犯商业秘密的行为；二是给权利人造成了重大损失。可见，什么是权利人的商业秘密，即秘密点或是重大损失数额的认定，往往成为辩护律师的突破点。

辩护人认为对于员工非法处置合法获得的商业秘密的行为中，第三方与员工签订劳动合同并支付合理工资报酬情况下，能否将工资报酬全额定性为违法所得，辩护人持否定意见。侵权人在侵权期间获得的利润不能完全与侵权人的工资收入等同。劳动者在就业中获得的业务上的知识、经验和技能，如果已经成为劳动者人格财产的一部分，劳动者离职后如何利用是劳动者的自由，任何特别约定都不能约束这种自由。职工利用自己在本职工作中积累和掌握的一般知识、技术、经验、信息为他人服务，不属于本单位技术权益范围，不构成侵犯商业秘密行为，与其工作经验、能力等价的工资报酬并不能定性或完全定性为违法所得。在王志峻、刘宁、秦学军侵犯商业秘密一案中[1]认定研发费用或者技术服务费用等系技术信息的交易行为与劳动者工资收入不同，后者是劳动者正常的工资收入或者说包含劳动者的劳动报酬，不完全等同于侵权人的违法所得。

2017年5月12日检察机关变更起诉决定书，认定“被告人行为使内蒙庆华完全掌握了“己内酰胺”氨肟化所需的相关技术，并通过“北京华福”完成了该项目的工程设计。经价值评估鉴定，中国石油化工股份有限公司“己内酰胺”氨肟化技术研发费用为人民币11532.00万元，给中国石油化工股份有限公司造成的直接收益损失为人民币17236.00万元”

另，2017年3月6日，“石炼化”向一审法院提起刑事附带民事起诉，要求对被告人从重处罚并与其他五被告人共同赔偿给其造成的损失17236万元。

2018年2月28日，一审法院以本案与另案合并审理为由，裁定本案中止诉讼。

2018年8月3日，一审法院裁定本案恢复审理。

【公诉机关指控证据材料】

针对上述指控，公诉机关出示证据：

第一部分：关于商业秘密权利人和商业秘密合法有效证据

第二部分：关于商业秘密密点及非公知性的证据

鉴定意见：

（一）中国科学技术法学会华科知识产权鉴定中心《司法鉴定意见书》：对比检材中所含的技术信息与委托人提交的文件所记载技术信息表现形式具有同一性。

1、《石家庄化纤有限责任公司己内酰胺装置6.5改16工程100kt/a环己酮氨肟化装置-——基础工程设计》（共五册），对比。

2、《石家庄化纤有限责任公司己内酰胺装置6.5改16工程可行性研究报告》（共一册）对比电子版。

3、《氨肟化装置岗位操作法》（石化纤，共一册）对比。

4、《氨肟化装置工艺技术规程》（石化纤，共一册）对比。

5、《中国石油化工股份公司石家庄化纤有限责任公司10万吨/年环己酮氨肟化装置工艺包》（上、下册）（包含环己酮氨肟化合成环己酮肟阶段的塔及换热器设备数据<对比电子版王庆响、杜林、曹志广披露>）对比。

6、《5万吨/年己内酰胺装置工艺操作手册》（共一册）（己内酰胺部分）对比。

（二）中国科学技术法学会华科知识产权鉴定中心《司法鉴定意见书》：

A.在2010年10月1日以前，送鉴材料（注：6项），属于内部资料，涵盖了环已酮生产己内酰胺的整体化工工艺流程，包含不为公众知悉的技术信息，未见公开报道。

B.在2010年10月1日以前，送鉴材料（注：环己酮氨后化合成环己酮肟阶段的塔及换热器设备数据）属于内部资料，包含不为公众知悉的技术信息，未见公开报道。

商业秘密点：

一、《石家庄化纤有限责任公司己内酰胺装置6.5改16工程100kt/a环己酮氨肟化装置-——基础工程设计》（共五册）

二、《氨肟化装置岗位操作法》（石家庄化纤有限责任公司，共一册）

三、《中国石油化工股份公司石家庄化纤有限责任公司10万吨/年环己酮氨肟化装置工艺包》（上、下册）

四、《石家庄化纤有限责任公司己内酰胺装置6.5改16工程可行性研究报告》（共一册）

五、在环己酮氨肟化合成环己酮肟阶段，叔丁醇回收塔、水萃取塔、第一精馏塔、第二精馏塔、甲苯脱肟塔、甲苯脱酮塔、废水汽提塔分配器气液相负荷及性质表记载的数据信息，反应签液冷却器数据表甲苯冷却器数据表、甲苯肟后冷器数据表、甲苯肟冷凝器数据表、脱肟塔顶冷凝器、脱酮塔顶冷凝器、废水汽提塔进出料换热器数据表、废水汽提塔顶冷凝器数据表、废水后冷器数据表记载的数据信息。

六、《五万吨/年己内酰胺装置工艺操作手册（己内酰胺部分）》（巴陵石化公司工程建设指挥部外事处，共一册）

第三部分：权利人对商业秘密采取保护措施的证据

（1）石家庄炼油化工股份有限公司文件。石炼化【2004】4号关于石炼化股份公司技术保密管理规定；

（2）员工保密协议。中国石油化工股份有限公司石家庄炼化分公司与曹志广于2009年1月1日签订保密协议；

（3）曹志广离职承诺协议，时间2011年10月24日；

（4）知识产权保护协议。中国石化集团巴陵石油化工有限公司与湖南百利工程科技有限公司于2004年10月26日签订；

第四部分：石炼化商业秘密的价值性、实用性和损失方面的证据

1.石家庄炼化分公司己内酰胺6.5改16万吨/年改造工程竣工决算审计报告。项目实际完成投资61903.22万元。2.“石炼化”出具的《石炼化科研经费、投资、亏损统计说明》：科研投入8764万元、投资9亿元、亏损5.85亿元及相关财务报表；

3.连城资产评估有限公司《价值评估鉴定报告》、关于对“连资评报字（2017）01003号价值评估鉴定报告”评估值的补充说明（散页）：曹志广等6人，评估基准日给中国石油化工股份有限公司造成的直接收益损失为人民币壹亿柒仟贰佰叁拾陆万元整（￥17，236万元）；

第五部分：关于被告人曹志广侵犯商业秘密的相关证据。

1.物证：七本操作规程。石家庄市公安局搜查、扣押物品、文件清单，证明对内蒙庆华、曹志广在该公司的办公室、住处进行搜查，扣押了相关物品的手续。

2.书证：

（1)从石炼化调取的技术保密规定、知识产权管理办法、保护商业秘密管理规定、员工保密协议、离职承诺协议，曹志广的工资收入证明。

（2）从内蒙庆华调取的曹志广的工资表、劳动合同书等；曹志广在内蒙庆华的工资收入银行流水。

（3）从内蒙庆华调取的聘用曹志广的聘用协议。

（4）曹志广个人档案。

（5）北京华福为内蒙庆华工程设计的《工程设计合同》，与从北京华福调取的内蒙庆华与北京华福签订的《工程设计合同》一致。

（6）北京华福《会议纪要》（曹志广、张立云、王文生代表内蒙庆华、王再言作为专家参加）

（7）曹志广与陈学伟的电子邮件；曹志广与张广超的电子邮件；曹志广与陈健的电子 邮件。

3．证人证言若干。

4、被告人的供述与辩解。

……等等。

【辩护意见】

针对公诉机关变更的起诉书的内容、评估报告数额及刑事附带民事起诉原告的起诉，辩护人从以下几点进行分析。

一、鉴定报告认定权利人技术信息构成“商业秘密”不应采信

（一）查新报告检验范围及检验方法均有错误

中国化工信息中心出具的《科技查新报告》，认为商业秘密权利人的技术信息在所检文献中未见有公开报道。华科知识产权司法鉴定中心据此认定送鉴材料属于内部资料，权利人的技术信息包含不为公众所知的技术信息，明显不具有说服力。

1、查新报告查新范围较窄

首先，检索范围1.Dialog联机检索化学化工相关数据库至15.Googles搜索引擎，涵盖范围过窄不能反映相关领域的报道情况。另外，查新报告未对国内外公开使用情况进行检索，查新方法不科学、不准确。在未经中石化许可的情况下，赵承军及山东天军公司将中石化的技术转授其他企业使用，可见权利人的商业秘密已经在部分范围内公开，赵承军将非法获得的技术信息出售给浙江工程设计有限公司，杜学林将上述技术信息中的技术图纸出售给北京华富，另，“山东东巨、湖北三宁、江苏三鼎、平煤神马”均在使用相应技术，可见，上述技术信息已经在一定范围内使用公开。

其次，赵承军辩护人提交的证据，其中一份证据为“恒逸己内酰胺工艺设计”已经公开氨肟化技术的相关信息，而检索范围中人为的将此项检索进行排除，并且控方对此证据的质证意见未有实质回应，辩护人认为应当进行鉴定以确定网上公开的此类相关资料是否构成中石化氨肟化技术的公开资料。

2、查新报告查新内容浅显

鉴定意见书对于专利文献的检索只限于摘要部分内容，例如第16页第26.“一种己内酰胺制备工艺”，赵承军、张玉新（河北瑞通美邦工程有限公司），申请公布号：CN101709053A，申请公布日：2010.05.19，申请号：2009101753229.9，申请日：2009.12.14。（摘要部分略）。辩护人认为检索的范围，尤其是对于专利类技术信息，应当依据专利的权利要求作为检索对对象而非依据没有法律意义的摘要部分，该专利权利要求书及说明书公开了己内酰胺生产工艺且与商业秘密权利人的技术信息存在同一性。

3、同一性结论与不为公众所知悉结论同一天鉴定程序错误

华科知识产权司法鉴定中心司法鉴定意见书华科司鉴中心【2016】知鉴字第003、005号分别对“不为公众所知悉”及“同一性”进行鉴定，鉴定在同一天进行，存在程序错误。

两类鉴定报告同一天作出，存在鉴定机构事先知道被告人使用的技术后，再总结归纳权利人的技术秘密点，从而再判断两者是否同一，次序颠倒，程序错误，显然是不公正的。

在商业秘密案件中，非公知技术鉴定和同比鉴定是常见的两种鉴定。这两类鉴定应用先后顺序，通常不会同时作出，更不能本末倒置。正确的做法是，应当先对权利人的技术进行考察，作出非公知技术鉴定，以判断权利人的技术是否包含不为公众所知悉的技术信息，然后再获取被告人所使用的技术。进行同比鉴定，判断被告人使用的技术是否与权利人的技术秘密具有同一性。

4、同一性鉴定结论的比对方法错误，该鉴定结论不能作为定案依据。

由于基础鉴定003鉴定无明确其具体、明确的技术秘密点，005号鉴定的比对没有任何意义，即使大部分相同，如技术秘密点不同，也不应认定构成侵犯商业秘密。

可口可乐的技术秘密就在于含量不到1%的第7种神秘配料，而其他配料都是公开的，如糖、碳酸水、咖啡因、焦糖等。如某饮料和可口可乐饮料所有配料一起比对，如其他99%相同，但就是第7种神秘配方不相同，则不侵犯可口可乐公司的商业秘密可见，整体方案的百分比对比不是商业秘密的比对方法。

本案比对方法也不正确，采用版权比对百分比的对比方法，甚至采用专利等同侵权的比对方法，但唯独不采用商业秘密的比对方法。商业秘密的比对方法，就是首先确定技术秘密点，在判断侵权方是否使用了该技术秘密点。而不是将二个方案整体来比对。

（二）“不为公众所知悉”鉴定报告结论不可信

首先，华科知识产权司法鉴定中心华科司鉴中心【2016】知鉴字第003号鉴定意见书鉴定结论：……包含不为公众所知悉的技术信息，未见公开报道。该鉴定结论仅说明商业秘密权利人的技术信息中包含有不为公众知悉的技术信息，并非送鉴的材料均为不为公众知悉的技术信息，并未说明送鉴材料的具体秘密点。鉴定人当庭陈述也是这样的观点，显然这种结论违背了最基本的“商业秘密”秘密性的条件。即公知技术首先应当排除在秘密性之外，因此，我们一直讲秘密性时以秘密点来论述。鉴定人陈述“不为公众所知悉”鉴定而非商业秘密的鉴定，但是侵犯商业秘密的行为无论如何也要回归到法律意义上“秘密点”的认定。为此，在没有排除公知技术的前提下，鉴定报告实际上不能作为认定秘密性的依据。

其次，根据规定，“不为公众所知悉”应当同时具备不为“普遍知悉”和“并非容易获得”两个具体条件。辩护人认为上述技术信息已经属于想获得就可以获得的状态。

再次，鉴定人当庭证实其鉴定结论的依据仅仅是查新报告中的“未见公开报道”，回未见公开报道，故构成不为公众所知悉的技术信息。辩护人认为，鉴定报告上述依据及逻辑是错误的。一个技术信息是否为公众所知悉，应该按照最高院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条规定，将第九条规定的六种情形一一排除，才能认定该信息“不为公众所知悉”。而鉴定意见完全没有按上述程序将六种情形一一排除，而只是根据鉴定人的主观上的一种推测。

最后，技术秘密必须具体确定，鉴定意见中的技术秘密无具体内容，不明确、具体，不符合法律规定。

具体到本案，该鉴定意见认为：“6份文档属于商业秘密中的技术秘密”。也就是说，整个文档都是技术秘密，也显然违背了最高院所要求的技术秘密必须具体化、明确化的要求。显然是错误的。

我们认为，本案中石化的商业秘密并不是原创发明，其也是在借鉴他人的产品的基础上，稍加改进而来，同时，包括赵承军在内的多家单位和个人也申请了专利。这些他人的技术成果不可能成为中石化的商业秘密，专利也不可能成为商业秘密。也就是说，本案的商业秘密不可能是整个生产工艺，最多只能是一个或若干个技术秘密点的组合。

技术秘密点，是指区别与公知信息的具体技术方案或技术信息，如是设计图纸或生产工艺构成技术秘密，应具体指出设计图纸或生产工艺中的哪些具体内容、环节、步骤构成技术秘密。而不应该是全部技术信息。

秘密点必须是明确、具体的技术信息或经营信息，而不能简单地说制造工艺、生产流程等。技术秘密点应有如下具体内容：如：在某个产品制造的某个工艺过程中，温度控制在多少度之间范围，可以有效地提供产品的强度。该鉴定意见认为该整个生产工艺的所有技术方案都构成“商业秘密”显然是错误的。

（三）鉴定专家非本案技术领域专家

鉴定专家小组3位成员，虽然都可认为是专家，但没有显示有一位是己内酰胺化工专业的专家。

鉴定人林潮系北京信慧永光知识产权代理有限公司工作人员，非化工领域专家且未显示具有高级技术职务任职资格。

陈健为中国政法大学副教授，显然非化工领域专家。

专家顾问谢忠麟为北京橡胶工业研究所高工，同样非“己内酰胺”氨肟化技术领域专家。

（四）鉴定报告结论不能证实商业秘密权利人“不为公众所知悉”

查新报告的截止时间为2010年10月1日，认定相应信息在2010年10月1日以前包含不为公众所知悉的技术信息，而本案中公诉机关证据材料中显示，被告人曹志广最早一次发邮件的时间点为2011年6月9日（曹志广第一次讯问笔录），可见，公诉机关对于2010年10月1日之后，即本案中所涉及的信息是否为公众所知，并无证据。

（五）、价值评估鉴定报告不应作为认定损失的依据

连城资产评估有限公司评估报告（连资评报字（2017）01003号）不应作为商业秘密权利人损失的依据。该报告认定评估基准日给中国石油化工股份有限公司造成的直接收益损失为人民币17236.00万元没有事实和法律依据。

首先，评估报告依据的法律错误，该评估报告不能适用本案。

最高院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第17条第一款规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行”；

第17条第2款规定：“因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”

根据上述司法解释，只有该商业秘密“已为公众所知悉”，可根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。如侵权行为没有导致商业秘密已为公众所知悉，则是按照“确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行”，而非“根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额”。

具体到本案根本没有为“公众所知悉”。既然没有为公众所知悉，则不适用“该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额”，而应适用“确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行”。

本案的评估报告都是依据“该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额”，“为商业秘密侵犯企业由于侵犯商业秘密而获得的可得利益”显然适用法律错误。其依据该法律作出的评估报告，显然也是错误的。

其次，赔偿数额的顺序为权利人损失-侵权人获利-许可费用的合理倍数。

参照专利许可使用费有严格的顺序限制，本案评估报告违反相应的参照顺序。专利案件中损害赔偿的顺序是损失、获利、许可费。公诉机关指控将许可费作为评估依据认定为损失是错误的，违背基本的法理顺序。被告人的获利（实际不应为工资收入）是确定的，即被告人因此所获得的最大利益是完全可以确定的，认定造成的损失不能超过获利的数额，而公诉机关舍本逐末在获利已经明显可以确定即不超过其收入的情况下，违反基本排序，绕过获得利益而直接认定许可费作为损失依据，违背基本法理颠倒基本事实顺序。

再次，价值评估鉴定报告没有事实依据

1、因为商业秘密并未处于公开状态，故研发费用对本案不具有参考性。

2、收益法确定造成的直接损失17236万元，取价依据是技术许可合同，评估交易对象是6份文档。但是无证据证明6份文档与许可合同的内容一致；6份文档未构成完整的技术信息；6份技术文档不是技术许可合同中商业秘密的全部，不是许可合同的技术内容；未有证据证实庆华公司使用了6份技术文档，且具有同一性，公诉机关未有此方面的举证，目前只是显示在庆华公司相关地方找到了被告人带走的技术资料，但并未证实庆华公司已经使用，未有对生产线或车间能够仅依6份文档使用商业秘密的证据，即6份文档与许可合同的内容不一，以6份文档为收益法基础认定损失无依据。

最后，评估报告利用许可合同认定直接收益损失没有法律依据。

本案中评估报告的依据为侵害商业秘密的情形存在，即内蒙古庆华集团腾格里精细化工有限公司（以下简称庆华集团）存在侵害商业秘密的行为，即庆华公司使用了中石化的氨肟化技术，而本案中没有切实存在证据证实存在使用相应技术的侵权行为，又如何来参考许可费认定损失呢？使用评估报告的证据的前提有二，一是庆华公司使用了相应技术，二是使用的相应技术与中石化技术具有“同一性”

二、附带民事诉讼没有事实和法律依据

（一）在刑事附带民事诉讼中提起近6亿的赔偿违背基本的级别管辖。

侵犯商业秘密罪在未实行“三审合一”的地区，刑事案件仍由基层法院审理，但是对于基本的技术信息类案件，在河北省区域内最低受理法院为石家庄市中级人民法院，对于本案的6亿的标的额度，一审管辖即为河北省高级人民法院。

（二）附带民事诉讼无法律依据

《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一条：“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，可以提起附带民事诉讼。对于被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”

《浙江高法关于审理侵犯知识产权刑事案件若干问题的解答》第十二条规定根据《刑事诉讼法司法解释》第一百三十八规定，被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。知识产权表现为智力成果，系一种无形财产。侵犯知识产权罪中既不涉及人身权利受侵犯，也不存在有形财物被犯罪分子毁坏的情形。根据上述司法解释，被害人不宜提起附带民事诉讼。

另外，江苏省高级人民法院二审（2014）苏知刑终字第00007号【年锋电缆（苏州）有限公司侵犯商业秘密罪二审刑事附带民事裁定书】法院认为：“《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。《刑事诉讼法解释》第一百三十八条规定，被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。本案中，鹏玮公司指控年锋苏州公司侵犯其商业秘密犯罪，既不属于因人身权利受到犯罪侵犯，也不属于其财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失。同时，根据现有证据亦无法认定鹏玮公司主张的经营信息构成商业秘密，故其提起附带民事诉讼不符合法定条件，一审法院据此驳回其起诉亦无不当。”

由此可见，并不是所有刑事案件的被害人都能提起附带民事诉讼，而只有因犯罪行为导致人身权利遭受侵犯以及因财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的案件，法院才会受理。故对于侵犯商业秘密罪而言，其中既不涉及因人身权利遭受侵犯而遭受物质损失，也不涉及因财物被毁而遭受物质损失，因而依法不应属于法院受理刑事附带民事诉讼的范围。

综合上述分析，可知侵犯商业秘密罪由于不属于法定的可提起附带民事诉讼的范围，通常情况下是不适用刑事附带民事诉讼程序的。但这并不是说商业秘密权利人就不能再追究侵害人的民事责任了。如有必要，权利人是可以通过在刑事判决后向侵权人单独提起民事诉讼的方式，追究侵权人的赔偿损失等民事责任的。

【一审法院判决】

一审法院认为，被告人违反有关商业秘密的约定，将其所掌握的商业秘密向他人披露并被他人使用，给商业秘密权利人造成特别严重的后果，其行为已经构成侵犯商业秘密罪。

关于公诉机关指控各被告人的行为给权利人（“中石化”）造成17236万元的意见，本院认为，本案涉案的“内蒙庆华”虽获取了技术人员及相关核心技术，但尚处于设计施工阶段，尚未投产，而价值评估报告做出的结论不能全面真实、客观反映出该损失与各被告人的犯罪行为之间存在直接因果关系，证据不充分。因此应综合考虑各被告人所实施的行为、所获利益同时结合该评估意见认定损失后果。故对公诉机关的该指控意见不予支持。

关于被告人及辩护人辩称，公诉机关出示的同一性鉴定报告、秘密性鉴定报告及相关证据不能证实各被告人侵犯了“中石化”的商业秘密，且没有明确指明哪些技术属于“中石化”的商业秘密的意见。本院认为，根据被告人供述、证人证言及相关书证可证实，各被告人作为“石炼化”的己内酰胺项目负责人或者技术骨干，熟知并掌握相关技术秘密，

在任职期间及离职时均与“石炼化”签有《保密协议》等文件，对“石炼化”相关技术秘密负有保密义务。而被告人在离职时私自将含有秘密技术内容的资料带出并以邮件及文件形式予以拔露、使用，具有侵犯“中石化”（权利人）商业秘密的行为。“中石化”的“环已酮生产已内酰胺的整体化工工艺流程”及“环已酮氛后化合成环已酮肟阶段的塔及换热器设备数据”具各非公知性、价值性和实用性的特点属于商业秘密。对此有司法鉴定意见、被告人供述、证人证言、书证等予以证实。被告人及辩护人虽辩称“内蒙庆华”所使用技术与“中石化”的技术存在不同，本院认为，他人对氨肟化技术所使用催化剂颗粒大小、催化剂的过滤方式等的改进存在可能，但所有改进是建立在“中石化”的氨肟化路线的己内酰胺成套技术基础之上，该技术的相关信息均存于工艺包、操作规程和岗位操作手册之中。“内蒙庆华”正是基于此才高薪利诱各被告人加入该公司，并使用其带出的技术资料进行工程设计。故本院对被告人及辩护人的该辩解意见不予采信。

综上，依据《中华人民共和国刑法》第二百一十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第七十二条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决被告人曹志广犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币150万元。

同时一审法院以被告人不属于附带民事诉讼原告单位起诉关卡事项的适格被告为由驳回附带民事诉讼原告人石炼化的起诉。

【一审判决疑点】

根据我国刑事诉讼法规定，刑事案件认定案件事实，必须以证据为根据。审理定罪量刑的证据应当确实充分，且案件认定事实已经排除合理怀疑。本案中，根据现有证据，对于中石化氨肟化技术技术信息是否不为公众所知悉，以及中石化涉案损失数额是否在50万元以上的认定均存在一定疑点，尚不能满足刑事案件排除合理怀疑的证明标准。

一、   本案鉴定所采用的检材存在一定疑点，结论不可信。

一审法院认定涉案技术信息构成商业秘密的主要证据是鉴定报告的相关鉴定结论，该鉴定报告未明确具体的“秘密点”而是认定整体文档包含“不为公众所知悉的信息”，鉴定报告的结论不客观、不真实。

二、现有证据不足以证明石炼化涉案损失在50万元以上

一审法院认为，本案涉案的“内蒙庆华”虽获取了技术人员及相关核心技术，但尚处于设计施工阶段，尚未投产，而价值评估报告做出的结论不能全面真实、客观反映出该损失与各被告人的犯罪行为之间存在直接因果关系，证据不充分。即已经明确排除了鉴定报告数额作为证据使用，但又同时认定“应综合考虑各被告人所实施的行为、所获利益同时结合该评估意见认定损失后果。”一审法院将被告人所获利益作为认定损失结果的依据是错误的。被告人所获利益是否属于“违法所能”，一审法院并未论述，对于所获利益的性质笔者前已经论述，不再赘述。实际上，本案现有证据不能认定石炼化的涉案损失数额达到刑法规定的商业秘密犯罪50万无以上的入罪标准，理应判决被告人无罪。

一审判决后，被告人未提起上诉。

【问题提出】

如何认定侵犯商业秘密罪中的“违法所得数额”

《刑法》219条规定：给商业秘密的权利人造成重大损失的,构成侵犯商业秘密罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 [2]第七条对于重大损失的认定进行明确，即造成损失数额在五十万元以上的，属于“给商业秘密的权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪定罪处罚。可见，侵犯商业秘密罪是一种结果犯，必须要给商业秘密权利人造成重大损失才能构成犯罪，行为后果是侵犯商业秘密罪的构成要件要素。达到规定数额的则构成本罪，没有达到的则不能构成本罪。如行为人虽实施了侵犯权利人商业秘密的行为，但并未因此给权利人造成法定的重大损失后果，不构成侵犯商业秘密罪。

最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定（二）》[3]第七十三条规定：因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的，应予立案追诉。该规定将“侵犯商业秘密违法所得数额”与“给商业秘密的权利人造成重大损失”作为并列的追诉情形。此规定是否有悖罪刑法定原则？又如何理解“侵犯商业秘密违法所得数额”与“给商业秘密权利人造成重大损失”的关系？违法所得数额与造成损失的数额是否具有统一性？

笔者认为：该规定中以被告人“违法所得”作为“重大损失”的认定标准不符合刑法规定。

《刑法》第219条规定：给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

刑法第219条规定给商业秘密权利人造成重大损失而非侵犯商业秘密违法所得数额作为侵犯商业秘密罪的犯罪构成。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》：因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上的，应予立案追诉。这一规定有悖刑法219条的规定[4]。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，违法所得10万元与给权利人造成损失50万元属于同一量刑情节。因此，“违法所得”与“权利人损失”并非同一性质的概念。在侵犯商业秘密犯罪中以犯罪嫌疑人的获利即违法所得来认定“重大损失”，尤其是同等数额的认定“重大损失”值得质疑。[5]

需要说明的是“因侵犯商业秘密违法所得额在50万元以上的”情形，源于《反不正当竞争法》计算损失的方法，但从刑法角度而言，把“重大损失”扩大解释为“违法所得”有违罪刑法定之嫌。“重大损失”是决定被告人行为罪与非罪的重要依据，重大损失的数额必须有确实、充分的证据予以证明，而不允许法官具有自由裁量的空间。在司法实践中需慎重使用，笔者认为一般应仅在权利人损失难以查明的情况下使用。

侵权人侵犯商业秘密罪给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任，权利人的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。可见，在刑事司法实践中，一般是参照法律规定的侵权人应当承担的民事赔偿属数额确定给权利人造成的损失额。

司法实践中，损失很难用具体、量化的形式表现出来，为证明损失存在而提交的相关证据，也常常因为缺乏客观性而受到广泛质疑。损失与违法所得之间可否画等号？对于员工非法处置合法获得的商业秘密的行为中，第三方与员工签订劳动合同并支付合理工资报酬情况下，能否将工资报酬全额定性为违法所得，笔者持否定意见。

最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定（二）》更多是从侵权人在侵权期间所获得了利润，即产品销售利润、营业利润和营业利润缴纳所得税后的净利润等几个方面来认定违法所得，并以此定性为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，在权利人的损失难以计算的情况下，认定为权利人的损失。

侵权人在侵权期间获得的利润不能完全与侵权人的工资收入等同。劳动者在就业中获得的业务上的知识、经验和技能，如果已经成为劳动者人格财产的一部分，劳动者离职后如何利用是劳动者的自由，任何特别约定都不能约束这种自由。

职工利用自己在本职工作中积累和掌握的一般知识、技术、经验、信息为他人服务，不属于本单位技术权益范围，不构成侵犯商业秘密行为，与其工作经验、能力等价的工资报酬并不能定性或完全定性为违法所得。

司法实践中，不能将工资收入与研发费用或者技术服务费用混同。在王志峻、刘宁、秦学军侵犯商业秘密一案中[6]，法院认定，以被告人王志峻等人从贝尔公司获取的研发费用人民币588.01万元作为华为公司在本案中所遭受的损失，符合法律精神，同时也符合刑法所规定的重大损失的确定标准，可作为追究被告人刑事责任的依据。上述案例中的研发费用或者技术服务费用等系技术信息的交易行为与劳动者工资收入不同，后者是劳动者正常的工资收入或者说包含劳动者的劳动报酬，不完全等同于侵权人的违法所得。

另外，在权利人损失难以计算的情况下，同样不能将商业秘密自身的价值作为权利人的损失，此举，混淆了侵犯商业秘密罪与财产罪的犯罪认定标准。只有在商业秘密被公开、导致商业秘密丧失其秘密性或导致权利人对商业秘密的使用不可控制的情形下，才能将商业秘密的自身价值作为重大损失予以认定。

对于“违法所得”的具体认定，希望能有进一步明确的权威规定，以解决目前司法实践中对于“违法所得”认定不明确、不具体、适用混乱等现象。

目前司法实践中，刑事重大损失的认定的相关依据基本来自于民事规范性文件。

《刑法》219条规定：给商业秘密的权利人造成重大损失的,构成侵犯商业秘密罪。但是，如何计算权利人的重大损失，相关刑事司法解释及规范性指导文件并无规定。实践中，重大损失的计算依据主要是民事侵权的相关法律规范。司法实践一般可参照《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的民事赔偿额的计算方法。

最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中专门就商业秘密侵权行为的损失认定作了有针对性的规定。该解释第十七条规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵害专利权的损害赔偿额的方法进行；……因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”而专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”

据此，侵害商业秘密纠纷案件中主要有以下确定损害赔偿额的方法：

一．商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失为依据确定赔偿额。

侵害商业秘密损失的认定，需要注意商业秘密本身的特性和价值。商业秘密具有秘密性而使权利人获取经济利益和竞争优势，商业秘密的价值更多体现在其秘密性上。因此，侵害商业秘密给权利人造成的损失不仅直接反映在因侵权而使产品销售数量减少、市场份额萎缩等方面，还包括商业秘密被公开后，其本身价值的减损。侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间、市场前景和供求关系等因素确定。但是在权利人损失数额认定时应该注意以下两点：

（一）技术信息没有丧失秘密性前提下研发成本不应认定为商业秘密权利人的损失

在劳某某侵犯商业秘密罪一案中[7]，侵权人违反保密规定，获取并使用权利人的商业秘密技术，但尚未销售、尚未对外披露商业秘密，在权利人的损失及侵权人的获利难以查清时，法院认为侵权人的行为势必造成商业秘密权利的技术许可使用费的损失，经侦查机关委托相应的鉴定、评估机构证实，权利人被侵犯的商业秘密技术许可使用费是218万元。法院认为，可参照商业秘密的开发成本、技术许可使用费等因素合理确定损失数额。笔者认为，法院的上述认定忽略了商业秘密仍处于保密状态的客观事实，认定势必造成商业秘密权利的技术许可使用费的损失没有事实依据。

商业秘密的本质是信息，并不因为侵权人的不法占有而使权利人完全丧失对商业秘密的所有权。因此，商业秘密的研发成本是否计入权利人损失以及计入的数额，应当根据商业秘密被侵犯的程度，也就是秘密泄露的范围、使用者的多少等情况来综合考量。笔者认为在技术信息没有丧失秘密性前提下研发成本、技术许可费等不应认定为商业秘密权利人的损失。在叶俊东、赵小阳、宋涛侵犯商业秘密罪一案中[8]，贵州省贵阳市中级人民法院在（2014）筑民三（知刑）初字第1号民事判决书认为，公诉机关指控被告人等侵犯权利人商业秘密给权利人造成的损失为2877.08万元，其中包含了该商业秘密的研发成本2614.25万元。经审查法院认为因该技术现在仍属于权利人所有，被告人已不再继续使用该技术，且被告人等在实施侵犯他人商业秘密行为的过程中，仅是自己使用该技术，并没有该技术信息已经丧失其秘密性的相关证据，本案中把商业秘密的研发成本完全计入权利人损失的数额是不科学的，从司法的角度讲，对侵权人也是不公正的，而是应当根据商业秘密被侵犯的程度，也就是秘密泄露的范围、使用者的多少等实际情况来确定损失的大小，综合考量以尽量准确的确定损失的数额，准确的定罪量刑。可见，在无证据证明商业秘密已经丧失秘密性，商业秘密仍处于保密状态，侵权人没有付诸实施等情况下，以商业秘密的研发成本认定权利人的损失的做法应予以纠正。

笔者认为，在权利人损失难以计算的情况下，将商业秘密自身的价值作为权利人的损失，此举，混淆了侵犯商业秘密罪与财产罪的犯罪认定标准。只有在商业秘密被公开、导致商业秘密丧失其秘密性或导致权利人对商业秘密的使用不可控制的情形下，才能将商业秘密的自身价值作为重大损失予以认定。

（二）转让商业秘密的所得可认定为权利人的损失

在王志峻、刘宁、秦学军侵犯商业秘密罪一案[9]中，被告人通过转让技术秘密，获得了研发费用人民币588万元，法院认为，根据《反正当竞争法》第二十条之规定，在侵权行为所造成损失难以计算的情况下，赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润。因此，以被告人从权利人获取的研发费用作为权利人在本案所遭受的损失，是符合法律精神的。在李智廷侵犯商业秘密一案中[10]，法院认为权利人被侵权所受到的损失或者侵权人因使用商业秘密所获得的利益难以确定，法院参照该公司技术合作转让费及为引进技术所支出的培训费来计算权利人的经济损失。笔者认为以技术信息类商业秘密直接作为标的物进行转让交易的行为，严重侵犯了商业秘密权利人的权利，可以以技术转让费或者支付的研发费用等直接作为权利人的损失。

二、以侵权人因侵权行为获得的利润为依据确定赔偿额。

在商业秘密权利人的损失无法查清的情况下，以侵权人的获利认定“重大损失” 的做法，司法实践中较为常见。对于违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得或增加的利润为赔偿额，侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算,对于完全以侵权为业的侵权人,可以按照销售利润计算，当利润率无法查明时，可委托评估机构进行评估。

（一）商业秘密权利人的损失并不与侵权人获利相等同

技术秘密并不占有垄断的地位，权利人拥有技术秘密并不代表着其他竞争者不能拥有同样的技术秘密。以侵权人销售产品的数量作为权利人销售的数量需要以拥有技术秘密的产品不是由权利人生产的就是由侵权人生产的，两者存在非彼即此的替代关系。如未有证据表明权利人的技术秘密具有唯一性，也未有证据反映该技术领域只有权利人和侵权人两家公司，相反有证据表明存在多家同业竞争者时，由于其他的同业竞争者会满足购买者的需求，因此，侵权人销售产品的数量也不必然意味着权利人会少销售同样的数量。司法实践中存在以以权利人单方的损失来计算“重大损失”作为罪与非罪的标准，存在法律和事实上的双重障碍。

（二）以侵权人所获利润计算权利人的损失。

侵犯商业秘密行为侵犯的是权利人无形财产权，与侵犯有形财产权不同，其损失并不一定表现为财产的直接减少，而是体现为无形财产价值的贬损和产品销售市场的侵占，继而造成权利人在正常情况下获利的减少，侵权行为人因侵权行为所获利益实际上就是商业秘密权利人的损失。

在江西亿铂电子科技有限公司等侵犯商业秘密罪案[11]中，法院判决采用侵权人销售与权利人相同型号产品的数量×权利人相应型号产品的平均毛利率=权利人经济损失的方法。笔者认为该认定方法符合法律规定侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算的认定标准。此类认定方法为司法实践中常用方法，确定了商业秘密权利人的经济损失可按照商业秘密权利人因被侵权所丧失的预期利润或者侵权人所获利润计算的认定标准。符合《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定的“侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价值计算”的规定。

三、参照商业秘密使用许可的合理使用费的合理确定赔偿数额。

参照许可使用费倍数来确定赔偿数额，关键是要审查许可使用合同的真实性和合理性，防止商业秘密权利人与他人相串通虚构以向侵权人收取巨额赔偿。对许可使用费真实性、合理性的审查，一方面要全面、公正、合理地评价商业秘密的价值，另一方面要考虑许可人与被许可人之间的关系、许可费的支付方式、支付期限、许可方式、许可年限及规模、范围、被许可人的实际履约能力及许可合同有否实际履行等情况。如果经审查，对许可使用费的真实性、合理性存有怀疑的，对许可费可酌情降低或不予采用。

此外专利法还规定在上述方法无法准确认定的情况下，法院具有根据具体案情酌定的法定赔偿方式，但是在侵犯商业秘密刑事犯罪中，这种方法是不能适用的，因为刑事诉讼与民事诉讼证据标准不同。刑事诉讼实行确实、充分的证据标准，而民事诉讼实行高度盖然性的证据标准，在商业秘密刑事案件中，“重大损失”是决定被告人行为罪与非罪的重要依据，重大损失的数额必须有确实、充分的证据予以证明，而不允许法官具有自由裁量的空间。

在侵犯商业秘密犯罪中，数额的认定直接决定了罪与非罪及量刑标准，但司法实践中并未形成一个确定的数额认定标准，这就需要辩护律师根据具体的案情，结合公诉机关的数额认定标准及认定证据的情况，有针对性的进行辩护，以最大限度的维护犯罪嫌疑人的合法权益。

[1]深圳市南山区人民法院（2004）深南法刑初字第439号   

[2]（2004年12月22日施行）

[3]（2010年5月7日施行）

[4]（张明楷《刑法学》法律出版社739页）

[5]（孙海龙、姚建军：《如何确定侵犯商业秘密罪的“重大损失”》载人民法院报2010年2月24日第6版）

[6]深圳市南山区人民法院（2004）深南法刑初字第439号

[7]深圳市中级人民法院（2013）深中法知刑终字第47号刑事裁定书

[8]贵州省贵阳市中级人民法院（2014）筑民三（知刑）初字第1号

[9]深圳市南山区人民法院（2004）深南法刑初字第439号

[10]广西北海市中级人民法院（2007）北刑终字第101号

[11]一审：广东省珠海市香州区人民法院（2012）珠香法刑初字第1204号、二审：广东省珠海市中级人民法院（2013）珠中法刑终字第87号