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王现辉:侵犯商业秘密罪“情节严重”的认定

王现辉

2024-06-18

商业秘密对于企业而言，不仅具有现实的价值，还具有长远的战略价值。侵犯商业秘密行为所造成的结果，并不必然都会以经济损失等可视性、可量化的状态呈现出来，市场份额流失、市场优势丧失、市场秩序破坏等结果也是客观存在且无法忽略的，这就表明随着社会情形的变化，“唯数额论”“唯结果论”的定罪标准已经不能适应当前司法实践，而“情节严重”作为综合性评价标准，就可以将上述提及的情况吸收进来，根据具体的案情讨论罪与非罪、轻罪与重罪等情节，从而解决司法实践当中的一些困境。因为法律毕竟不能预判未知的情形，所以无法穷尽对所有行为描述，情节严重的认定标准就很好地解决了这一问题。[1]大致说来，“情节严重”包括但不限于以下角度：

（一）以“重大损失”作为情节严重的情形

从目的解释的角度来看，修法的目的在于扩张了犯商业秘密罪的适用范围，加大商业秘密刑事保护的力度。从文义解释的角度来看，给权利人造成重大损失也完全可以评价为情节严重。因此，虽然《刑修（十一）》将“重大损失”修改为“情节严重”，但侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的，依然应当以侵犯商业秘密罪追究刑事责任。[2]

根据《最高人民检察院、公安部关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》（2020年9月17日）规定，以下情况应予立案追诉：（1）给权利人造成损失三十万元以上的；（2）因侵犯商业秘密违法所得在三十万元以上的；（3）直接导致权利人因重大经营困难而破产、倒闭的；（4）其他给权利人造成重大损失的情形。2013年1月18日发布的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第14条对“情节严重”进行了规定，明确了上述规定的三种情形。

笔者认为，考虑到司法实践中，经营困难的企业倒闭往往不通过破产程序，且破产程序耗时较长，在实践中，宣告一个企业的破产，是一个耗时较长的过程，如果等到权利人破产、倒闭才能认定侵犯商业秘密罪，则未免过于滞后，不利于保护企业的正当利益，也影响司法裁判的效率。因此，可以将“致使权利人丧失竞争优势，倒闭破产”同等严重程度的其他难以维持经营的结果，如停产、清算、解散等，故应将停产、清算、解散等考虑予以入罪。但是，2013年1月18日发布的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第14条对“情节严重”进行了规定，但并未扩展“破产、倒闭”的同类情形。

（二）从犯罪手段上认定情节严重

作为直接引起结果的客观要素，实行行为在犯罪过程中起着关键作用。因此，在判断情节是否严重时不能脱离对行为的考察。行为的方法手段，能够直观体现行为人的主观恶性。认定情节是否严重应从侵权行为本身出发，考察侵犯商业秘密的手段方法、侵权次数、持续时间等要素。行为人实施侵犯商业秘密行为的次数、手段，行为人侵犯商业秘密的性质（创新程度高低）、持续时间、范围、后果、被告人的过错程度，是完全公开还是仍处于保密状态，泄露商业秘密的内容、方式均影响损害结果的大小。如通过口头传授的方式多是对特定的人，其泄露商业秘密的影响面相对较小；通过书籍、报刊等大众媒体披露商业秘密，影响面相对较广，而利用互联网平台，通过电子侵入方法获取他人商业秘密的，相较于偷拍、偷录等普通窃取手段，其危害程度更大，具有更高的刑事处罚必要性。因为网络与传统媒体相比，具有传播速率快、传播范围广、传播门槛低等特点。而阻止网络泄密的力度较低，且具延迟性。因此，对行为人通过互联网对商业秘密进行扩散，为公众所普遍知悉，使权利人彻底丧失秘密性，导致权利人丧失相关领域领先性的行为应予重点惩处。例如，行为人将正在研发的作为技术信息的商业秘密，发布到网络平台使得商业秘密的研发价值落空，即便客观上难以评估损失大小，也可以认为这种披露行为足以构成“情节严重”。

（三）行为要素分析

有司法解释将行为人被追究过行政责任或民事责任，一定期间内又实施相关犯罪的，作为认定行为“情节严重”的依据。部分学者对此提出了批评，是否受过刑事、行政处罚与犯罪行为本身并无关系，不能说明案件的违法性程度，将这类情形解释为“情节严重”，没有区分影响责任刑的情节与影响预防刑的情节。[3]笔者认为，是否属于影响责任刑的情节应当根据行为对法益侵害程度有无影响加以判断。行为人犯罪前受过行政处罚表明其多次实施违法行为，掌握了一定的犯罪方法，具有更强的反侦察意识，能够较为娴熟地完成犯罪。相较于其他行为人，其所实施的侵权行为更难被权利人察觉，商业秘密被获取后为行为人所利用或披露的风险更高，权利人的商业秘密权往往会受到更大程度的侵害，不法行为的刑事可罚性与必要性更强。例如，被告人邹某违反保密管理规定，将公司360玻璃成纤离心机零件图纸私自截留，离职后邹某利用该商业秘密，生产组装360玻璃成纤离心机3台，销售时被工商行政管理局当场查获。在受到相应行政处罚后，邹某又对图纸进行了修改，以其他公司的名义继续实施生产、销售行为，并向国家知识产权局申请了实用新型专利。[4]在本案中，被告人被追究行政责任后，为掩饰其不法行为，对窃取的商业秘密进行了非实质性修改，并申请了相关专利，其行为导致该技术信息不再处于权利人的排他性控制中，对权利人而言商业秘密的价值性与可利用性几近丧失。行为人在受到行政处罚后继续实施侵权行为，造成了更为严重的社会危害后果，行为的不法程度较高，对其施以刑罚的必要性更强。可见，犯罪前受过行政处罚的事实，在一定程度上反映了行为的客观危险性，能够作为判断本罪“情节严重”的依据。[5]最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第14条第1款第5项规定：“二年内因实施刑法第二百一十九条、第二百一十九条之一规定的行为受过行政处罚二次以上，又实施侵犯商业秘密行为的”应被认定为“情节严重”。

行为次数要素也是一种量的反映，当积累达到一定程度，也会产生质的变化。行为如果被多次实施，就可能具有了行为惯性，客观上的行为惯性也能够表明行为人的主观恶性。从犯罪学角度看，行为很容易出现递进发展的态势，即从无序到违法、再从违法到犯罪的转变。[6]所以，如果行为人的单次行为尚未达到一定的数额标准，但是连续多次实施侵犯商业秘密的行为，累计数额达到司法解释要求的，可以将其行为从整体上视为一体，进而认定为侵犯商业秘密罪。[7]最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第14条第1款第4项规定：“一年内以不正当手段获取商业秘密三次以上的”应被认定为“情节严重”。

多次实施侵权行为作为“情节严重”的表现形式，已得到理论界和实务界的公认，在刑事立法和司法解释中也多有规定，将其作为各种商业秘密侵权行为中“情节严重”的认定方法，并不存在争议，因而本文不再专门讨论。[8]

（四）从犯罪动机上认定情节严重

犯罪动机是实施犯罪行为的内在冲动或内心起因，能反映行为人的主观恶性程度。司法实践中，侵犯商业秘密案件的案情往往错综复杂，各具特点。有的案件中，侵权行为侵害了商业秘密权利人的技术信息，有的则是经营信息；有的案件中，侵权行为人只是非法获取了权利人的商业秘密并没有进行后续的生产销售，有的则不仅获取了权利人的商业秘密而且生产、销售了大量的侵权产品；有的案件中，侵权行为人仅将非法获取的商业秘密自己使用，没有扩散给第三人，商业秘密的秘密性没有完全丧失；有的则将商业秘密大范围公开，致使其彻底丧失秘密性。更有甚者，因为各种原因，会对商业秘密损坏或者毁弃，致使难以重新取得的。笔者认为，对因报复陷害，发泄私怨，致使商业秘密损坏或者毁弃为目的，难以重新取得的，其主观恶性高于单纯获取或使用的情形，如果造成严重后果，应属于“情节严重”应予以规制。

（五）从特殊的主体身份认定情节严重

侵犯商业秘密的主体既包括特殊主体，也包括一般主体。特殊主体概括而言就是对于商业秘密基于合同或者职务负有保密义务和责任的主体。[9]其可以区分为两种类型：一类是基于合同负有保密义务的单位或者自然人，一类是基于权利人要求或者职务要求所负有的保密责任的单位或者自然人，例如经手监督、调查商业秘密的司法人员。针对负有保密义务和责任要求的特殊主体在履行职责过程中实施构成满足刑法第219条所列举行为，或者特殊主体利用职权指使或者强迫他人侵犯商业秘密的，可视为情节严重。因为，在实际发生的商业秘密案件中，一般是因其具有特殊的身份。这种特殊身份无形中提高了法益受损的可能性。此类行为人作案或者参与作案，往往社会危害性更大。[10]《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第六条规定：“在刑事诉讼程序中，当事人、辩护人、诉讼代理人或者案外人书面申请对有关商业秘密或者其他需要保密的商业信息的证据、材料采取保密措施的，应当根据案件情况采取组织诉讼参与人签署保密承诺书等必要的保密措施。违反前款有关保密措施的要求或者法律法规规定的保密义务的，依法承担相应责任。擅自披露、使用或者允许他人使用在刑事诉讼程序中接触、获取的商业秘密，符合刑法第二百一十九条规定的，依法追究刑事责任。”

根据上述规定，辩护人如果在诉讼程序中违反保密措施要求或者法定保密义务，擅自披露、使用或者允许他人使用在刑事诉讼程序中接触、获取的商业秘密构成犯罪的，应认定为情节严重并予以追究刑事责任。

（六）从泄露对象造成的后果上认定情节严重

从泄露的对象来看，如若泄露商业秘密给境外人员，在某些情况下会对国家的经济安全和经济利益造成更大的损害，对此情形应当认定为“情节严重”。如向国外商贸竞争对手泄露竞争产品的技术价值，将导致国家经济利益巨大损失；如向敌对国家泄露商业秘密，使我国的经济、政治、军事、外交等方面的安全处于更加危险之中。需要说明的是，明知将在国外利用和主动为境外提供，是作为增加的条文（商业间谍）予以打击的。但对被动泄露于外国人或者境外或者自己准备在国外加以利用的，造成或者可能造成危害社会稳定、严重影响国计民生及经济发展、国防安全或者造成恶劣的国际国内影响，社会危害性同样严重，同样需要予以刑罚规制。[11]最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第16条规定：“实施为境外机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的行为，具有本解释第十四条第一款规定情形的，应当认定为刑法第二百一十九条之一规定的“情节严重”。

《刑法修正案（十一）》将侵犯商业秘密罪的定罪标准改为了“情节严重”，即开始从过于关注量转向对质与量的综合考察，这正是质与量相统一的犯罪概念所要求的必然结果。由此，侵犯商业秘密行为的定罪就不再以造成直接的、物质性的损害结果为必要。因此，通过总结司法实践当中的经验，可以借助司法解释对该罪情节严重的标准做出规定，从而避免司法实践当中，由于情节严重本身的模糊性所造成的同案不同判的偏差现象。[12]值得注意的是，随着经济社会的发展，“情节严重”也不局限于上述列举的情形。在具体案件中，除考虑行为人的主观目的、客观行为、危害结果外，还应结合行为人特殊身份、社会政策、法律动向等多种因素综合判断，力求在科学认定“情节严重”的基础上发挥侵犯商业秘密罪的应有之效。

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（2010年5月7日）第73条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2004年12月8日）第7条规定的相关立案追诉标准或“给商业秘密权利人造成损失数额”已经修正。在最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》有关“情节严重”司法解释正式出台之前，请读者结合《最高人民检察院公安部关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》（2020年9月17日）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（2020年9月12日）并在《刑法修正案（十一）》规定的基础上进行适用。

[1]童德华、任静：《侵犯商业秘密罪的立法变革与司法适用》，载《烟台大学学报》(哲学社会科学版）2022年7月第35卷第4期。

[2]赵漪萍：《侵犯商业秘密罪中“情节严重”的认定新视角——基于反不正当竞争法和刑法教义学的双重视角》，载《上海法学研究》集刊2021年第12卷。

[3]陈洪兵：《“情节严重”司法解释的纰谬及规范性重构》，《东方法学》2019年第4期。

[4]参见江苏省常州市高新技术产业开发区人民法院（2020）苏0411刑初68号刑事判决书。

[5]吴允锋吴祈泫：《侵犯商业秘密罪“情节严重”的内涵诠释》，载《上海法学研究》集刊2021年第21卷。

[6]姜涛：《高空抛物罪的刑法教义学分析》，载《江苏社会科学》2021年第5期。

[7]任静：《侵犯商业秘密罪“情节严重”的规范认定》，载《江苏警官学院学报》2021年11月第36卷第6期。

[8]刘科：《侵犯商业秘密罪中“情节严重”的认定方法》，载《中国法律评论》2022年第4期。

[9]参见潘莉：《侵犯商业秘密罪：如何界定“情节严重”》，载《检察日报》2020年11月25日，第003版。

[10]赵漪萍：《侵犯商业秘密罪中“情节严重”的认定新视角——基于反不正当竞争法和刑法教义学的双重视角》，载《上海法学研究》集刊2021年第12卷。

[11]参见潘莉：《侵犯商业秘密罪：如何界定“情节严重”》，载《检察日报》2020年11月25日，第003版。

[12]童德华、任静：《侵犯商业秘密罪的立法变革与司法适用》，载《烟台大学学报》(哲学社会科学版）2022年7月第35卷第4期。