王现辉:侵犯商业秘密罪“重大损失”向“情节严重”演变的考量

王现辉
2024-06-18
《刑法》第二百一十九条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”本条为2020年《刑法修正案（十一）》第21条修订，将原文中“给商业秘密的权利人造成重大损失”“造成特别严重后果”修改为“情节严重”“情节特别严重”，将该罪由原先的结果犯修改为情节犯，删除了本条的拘役刑以及原第二款商业秘密的定义，将法定最高刑由7年有期徒刑提高至10年有期徒刑，降低了认定此罪构成的门槛。
随着市场经济的不断发展，侵犯商业秘密的行为方式更加多样，其社会危害的表现形式也更加多元，实践中许多侵权行为并不会在短期内导致权利人利益的明显减损，单纯以“重大损失”为出入罪界限，难以满足现实的需要。例如，当侵权人以电子侵入方式获取权利人的技术秘密后，并未干扰权利人的使用，且在技术秘密尚未转化为实际产品时即被抓获，此时就很难判断权利人是否存在损失，更遑论损失的大小。同时，在国际上，中美贸易谈判达成了第一阶段协议，按照要求两国应增强对商业秘密的保护力度，不再将商业秘密权利人发生实际损失作为启动商业秘密刑事调查的前提。在内外力的共同推动下，刑法修正案（十一）将侵犯商业秘密罪的认定标准由“给商业秘密权利人造成重大损失”调整为“情节严重”，从单一数额论到根据情节对行为进行评价，此次修法体现出对于商业秘密权与市场竞争秩序更加周延的保护。《修正案》的这一修改，扩充了商业秘密犯罪的认定标准，将进一步加强商业秘密犯罪的打击力度。立法层面作出的回应值得肯定，这一修改无疑提升了商业秘密刑事保护的积极性，但相应地在一定程度上牺牲了本罪构成要件的明确性。[1]在适用时面临的一些新问题也同样值得关注。换言之，侵犯商业秘密行为是否达到“情节严重”程度起着区分罪与非罪的关键作用。
修订后的《刑法》中侵犯商业秘密罪的“情节严重”标准的内涵和外延范围显然大于修订前的“重大损失”标准，这也是通过此方式落实严格保护知识产权的司法政策和中美知识产权保护协议。在《修正案》生效后，即便是面对权利人损失难以认定或损失较小的情况，只要满足侵权行为“情节严重”，就可能被认定为构成商业秘密犯罪。但是，扩大范围并不意味将“重大损失”排除出去，相反，实践证明，“重大损失”系“情节严重”最普遍的情形，是侵犯商业秘密罪中最主要的入罪情形。
侵犯商业秘密罪的入罪标准在过去是“造成重大损失”和“造成特别严重后果”。司法人员在实践中认定二者时，大致都是以经济损失的数额来衡量。在法条修改后，该罪则是以“情节严重”来囊括所有可能发生的情形，但《刑法修正案（十一）》并没有明确具体何为侵犯商业秘密罪中的“情节严重”，在未出台详细规定之前的一定时间段内有过度扩张的隐忧。笔者认为，“情节严重”的规定是一种立法和司法协同促进的趋势。为了顺应这一趋势，实现刑法保护司法效果与社会效果的联动，就有必要对其进行合理且充分的解释以达到立法预期的目的。[2]2020年9月14日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）仍仅是对“重大损失”进行认定，不能完全适应新修改后的侵犯商业秘密罪，无法妥善认定本罪的“情节严重”。
目前，侵犯商业秘密罪在司法实践中出现的问题有三：一是行为没有给权利人造成经济上的损失，但是行为过程中有其他严重的情节出现；二是虽然行为造成了数额上的损失或利用该行为产生了部分违法所得，但是该损失或者违法所得的数额并未达到刑事定罪的标准；三是即便行为造成了损失且该损失似乎达到了定罪标准，但是该损失难以量化或难以用经济损失的尺度评价。[3]基于这些问题，“情节严重”标准的确定应回归刑事司法实践，立足于解决司法适用中的现实难题，并结合司法解释中有关“给商业秘密权利人造成重大损失”的认定标准以及该罪在刑法分则中保护客体的位置[4]对“情节严重”的内涵进行界定。
[1]赵漪萍：《侵犯商业秘密罪中“情节严重”的认定新视角——基于反不正当竞争法和刑法教义学的双重视角》，《上海法学研究》集刊2021年第12卷。
[2]任静：《侵犯商业秘密罪“情节严重”的规范认定》，载《江苏警官学院学报》2021年11月第36卷第6期。
[3]潘莉：《侵犯商业秘密罪：如何界定“情节严重”》，载《检察日报》2020年11月25日。
[4]任静：《侵犯商业秘密罪“情节严重”的规范认定》，载《江苏警官学院学报》2021年11月第36卷第6期。


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