权利人不能证实软件形成时间早于被诉侵权软件应承担不利后果

——北京南瓜汤网络科技有限公司与沈阳诺挚爱木科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案

要旨：本案经过两次庭审，多轮举证，代理人认定北京南瓜汤网络科技有限公司提交的源代码与沈阳诺挚爱木科技有限公司使用的软件代码并不构成实质性近似，且北京南瓜汤网络科技有限公司源代码的完成时间无法确认。本案最终以北京南瓜汤网络科技有限公司撤诉告终。律师提醒，对于计算机软件著作权侵权纠纷案件，应当从软件权属、代码比对是否构成实质性近似，必要时委托进行鉴定等穷尽方法进行分析，以达到代理效果。

一、案情介绍

【案情简介】

北京南瓜汤网络科技有限公司（以下简称南瓜汤网络公司）诉称沈阳诺挚爱木科技有限公司（以下简称诺挚爱木公司）使用软件代码构成对其计算机软件著作权的侵害，向北京知识产权法院提起诉讼，要求沈阳诺挚爱木科技有限公司停止使用并销毁侵权软件，并在官方微信公众号、法制日报上公开赔礼道歉，赔偿损失100万元。南瓜汤网络公司向法庭提交了其前段代码电子数据保全证书、前段代码比对表、通过法院调取的某云平台被告后台代码等证据材料。诺挚爱木公司提交了前后端代码分析表。

【争议焦点】

一、涉案软件权属；二南瓜汤网络公司主张的软件形成的时间；三诺挚爱木公司使用的软件与南瓜汤网络公司是否构成实质性相同。

【案件结果】

南瓜汤网络公司撤回起诉

二、案例分析

一案系一起侵害计算机软件著作权纠纷案件，代理律师接受委托后从计算机软件权属、南瓜汤网络公司软件形成时间、计算机软件不构成实质相同等几个方面提出答辩意见。

1. 南瓜汤公司不具备本案的诉讼主体资格。南瓜汤公司并没有证据证明相关代码著作权人归其所有，在其提供的代码中显示“created by ziqiu on 2017/12/8”,即子丘创作于2017年12月8日，可见，相关代码的作者另有他人。《计算机软件保护条例》第九条规定，软件著作权属于软件开发者，本条例另有规定的除外。如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。南瓜汤公司无该软件的源程序、文档以及其他能证明其享有权利的证据，不享有本案的诉讼主体资格。

2. 南瓜汤公司举证代码不具有独创性

南瓜汤公司提供给法院用来对比的软件代码，未提供开发过程文件及代码来源，且存在大量的开源文件，第三方版权文件等，系借鉴开源代码、使用公共代码和通用写法，并未压缩、加密，并非独创。

3. 双方代码不构成实质性近似

南瓜汤公司举证代码仅为整体软件中的三个文件deposit.js、new.js、my.js，无论是在其整个公众号软件中或是诺挚爱木公司公众号软件中占比极小。南瓜汤公司举证代码并非诺挚爱木公司h5核心功能组成部分，举证中的deposit.js，为上线初期充值记录页面js，主要功能是发起请求，功能较为简单，而真正支撑用户充值的是诺挚爱木公司后端代码对数据的解析、处理和返回，诺挚爱木公司后端代码均为在开源代码基础上二次开发完成，与南瓜汤公司无关。new.js代码功能为获取最 新书籍列表。该文件的核心功能为无限下拉列表功能，原被告双方方代码也由开源社区代码 demo 修改而来(具体见代码分析表)。my.js 代码对我方没有任何使用意义(具体见代码分析表)。

南瓜汤公司公司主张deposit.js、new.js、my.js三段代码中部分代码相同，据此可以推断出诺挚爱木公司软件抄袭剽窃了其享有的权利，是错误的。诺挚爱木公司认为原则上应提供权利软件及被诉侵权软件的全部程序供整体比对，仅凭几行代码相似，无法认定上述软件之间构成实质性相似。

代理人向法庭提交了关于南瓜汤公司代码是否为开源代码及是否与诺挚爱木公司整体软件构成实质性近似的鉴定申请。表示诺挚爱木公司愿提供整体代码并请求法庭对此问题进行鉴定。

本案经过两次庭审，多轮举证，代理人认定北京南瓜汤网络科技有限公司提交的源代码与沈阳诺挚爱木科技有限公司使用的软件代码并不构成实质性近似，且北京南瓜汤网络科技有限公司源代码的完成时间无法确认。本案最终以北京南瓜汤网络科技有限公司撤诉告终。律师提醒，对于计算机软件著作权侵权纠纷案件，应当从软件权属、代码比对是否构成实质性近似，必要时委托进行鉴定等穷尽方法进行分析，以达到代理效果。

三、心得体会

对于计算机软件侵权抗辩一般从以下进行：

1.被告的软件是自行创作的证据，比如被告的软件开发时间早于原告的软件开发时间；

2.原告的软件属于公有领域的证据，比如是开源软件；

3.双方软件执行共同的标准或者表达形式有限的证据；

4.双方软件只是思想相同或相似的证据，著作权不保护作品的思想，保护的是作品的表达方式。

5.质疑软件著作权权属的证据，比如原告的软件来源于第三方；质疑原告损失和因果关系的证据，比如被告的软件还没有销售不可能对原告造成损失；

6.被告无过错的证据，比如被告是计算机软件复制品的发行者或者出租者，如有证据能证明其发行、出租的复制品有合法来源证据的，不承担赔偿责任。

附：生效裁判文书

北京知识产权法院

民事裁定书

（2018）京73民初1629号

原告：北京南瓜汤网络科技有限公司，住所地北京市朝阳区三间房乡西柳村中街（三间房动漫集中办公区**）。

法定代表人：王晗，执行董事。

委托诉讼代理人：陈明涛，北京市兰台律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭洁，女，1992年2月6日出生，住北京市朝阳区，北京市兰台律师事务所实习律师。

被告：沈阳诺挚爱木科技有限公司，住所，住所地中国（辽宁）自由贸易试验区沈阳片区全运路******d法定代表人：李新，总经理。

委托诉讼代理人：王现辉，北京大成（石家庄）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：聂丽敏，北京大成（石家庄）律师事务所律师。

原告北京南瓜汤网络科技有限公司诉被告沈阳诺挚爱木科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案，本院于2018年12月10日立案。本案审理过程中，原告北京南瓜汤网络科技有限公司向本院提出撤诉申请。

本院认为，北京南瓜汤网络科技有限公司在本案审理期间申请撤诉，系其真实的意思表示，未违反法律的规定，本院予以准许。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条第一款规定，裁定如下：

准许原告北京南瓜汤网络科技有限公司撤诉。

案件受理费39708元，减半收取19854元，由原告北京南瓜汤网络科技有限公司负担（已交纳）。

                                   审 判 长　宋　鹏

                                   审 判 员　冯　刚

                                   审 判 员　李志峰

                                     二〇二〇年八月十一日

                                   法官助理　王曹翼

                                   书 记 员　刘　依