“商标性使用”是认定侵权的前提

——青岛冠中生态股份有限公司与武保安侵害商标权纠纷一案

【案情简介】

原告（上诉人）：青岛冠中生态股份有限公司

被告（被上诉人）：武保安

青岛冠中生态股份有限公司（以下简称冠中公司）是一家“新三板”挂牌企业，专业致力于植被恢复和环境的生态性治理。主要从事裸露边坡植被恢复与绿化、工业尾矿和垃圾场治理、水士保持、石漠化和荒漠化地区的大面积造林、斜坡屋面和城市立体空间绿化及区域内的生态环境建设等工作。公司成立于2000年，目前是“国家高新技术企业”和行业龙头，持有“国家壹级绿化施工资质”，被授予或认定为“青岛市植被恢复与环境生态治理工程研究中心”、“中国专利山东明星企业”、“山东省创新型试点企业”、“山东省守合同重信用企业”、“青岛市植被恢复专家工作站”、“青岛最具融资价值企业”、“青岛崂山十大创新团队”、“青岛市绿化工程先进集体”、“青岛年度经济成就奖一年度成长之星”等等。公司自主研发的以高次团粒”为品牌的植被恢复技术经过多年使用，在全国近二十多个省份的几十个城市，完成了数百万平方米的裸岩边城的播种造林工作。

2005年1月7日，原商标权人青岛冠中环境建设有限公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册“高次团粒及图”商标并于2008年10月7日公告注册，注册号为453471，国际分类号为44，有效期限自2008年10月7日至2018年10月6日。

2010年5月13日原商标权人青岛冠中环境建设有限公司将本商标转让给青岛高次团粒生态技术有限公司，2013年8月13日，因青岛高次团粒生态技术有限公司更名为冠中公司（即本案原告），本案涉案商标做了注册人名义变更。

“高次团粒及图”商标在2016年12月8日被山东省工商行政管理局评为“山东省著名商标”， 冠中公司认为“高次团粒及图”商标在行业内极具知名度和品牌价值。“高次团粒”商标经常被应用于重大民生工程，产生了良好的社会效应和经济效益，随着冠中公司商标的知名度和影响力逐渐扩大，在利益的驱使下冠中公司的商标权屡遭侵犯，严重损害冠中公司利益，本案被告即为一例。近期，冠中公司通过微信朋友圈检索发现，被告注册的微信（gaokeji15888638999)中，使用“高次团粒喷播机直喷能达到40多米高，好的设备得有一流的技术和专业的操作人员来完成，想达到好的效果缺一不可”字样，并以“高次团粒”进行推广宣传，其行为严重侵害了冠中公司的合法权益。为维护自身合法权益不受非法之侵害，制止被告的侵权行为，向山东省菏泽市中级人民法院提起诉讼，请求判令武保安：1.停止商标侵权行为（案涉商标注册号4453471）；2.赔偿冠中公司经济损失50万元；3.承担冠中公司律师费5万元、公证费300元；4.负担本案诉讼费用。

【争议焦点】

对“高次团粒”文字的使用是否构成对注册号为453471 的“高次团粒及图”图文组合商标构成侵权。

【审判结果】

一审法院判决对“高次团粒”文字的使用并不与注册号为453471 的“高次团粒及图”图文组合商标具有混淆可能性，被告于2015年9月7日发布的微信朋友圈信息并未侵犯原告案涉商标权，原告要求判令被告停止侵权、赔偿损失请求没有事实依据和法律依据，依法不予支持，判决驳回原告诉讼请求。

二审维持原判。

【案例评析】

本案抗辩思路并未囿于普通商标侵权的抗辩思路，而是从“通用名称”角度入手，经过检索并多方面举证，最终得到法院的支持，驳回的权利人的诉讼请求。代理律师认为“高次团粒”是一种绿化植被技术的统称，与冠中公司的“高次团粒*植被恢复技术+图”注册商标不同。“高次团粒”在冠中公司注册商标申请之前已经在行业中成为绿化植被技术的统称，不能被冠中公司所独占使用，冠中公司声称使用“高次团粒”字样即构成对其商标权的侵害不能成立。被诉行为是对“高次团粒”技术统称的使用，不属于商标性使用，不会造成服务来源的混淆、误认。另外，权利人声称凡是使用“高次团粒”即构成对其注册商标专用权的侵害系把商标与商标标识等同起来，直接将商标标识本身视为商标权所保护的特定利益，忽略了商标是商标符号与其核定使用的特定商品之间的特定关系。《商标法》第59条第一款规定注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。分析该条款中列举的各种对注册商标的使用，可以看出其共同特点之一是使用商标符号均是为了描述商品本身的相关信息，而非为了识别商品来源。对照2013年《商标法》第48条，该条规定商标使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第48条中列举的各种使用行为的共性是将商标与商品或服务紧密联系在一起，在商标与其核定使用的商品之间建立内在、唯一、确定的联系，使相关公众能够清晰无误地识别那些出现在他们眼帘中的商品来源于商标权人，即在商品、注册商标、商标权人三者之间建立直接联系。相反，描述性使用不会在使用的商标符号与该商标核定使用的商品、以及商标权人之间建立任何联系，其本质并非是对他人注册商标的使用，而是对他人商标中所包含的公共领域中的描述性信息的使用，因而也就具备了正当性。

【结语和建议】

“高次团粒”首先是作为一项新的技术名称出现在我国建设行业领域中的，研发实施该技术的即为冠中公司。冠中公司后来虽将“高次团粒”注册为第4453471号商标并进行了宣传使用，使得该商标具有一定知名度，但不能改变我国建设行业中已存在将“高次团粒”用以指代一种坡面植被恢复技术的事实。被诉“高次团粒”用于旨在描述喷播机的用途和性能，这种使用行为并非是指示提供的服务来源于冠中公司或与冠中公司有关联关系的商标性使用行为，不会使相关公众产生误认，不构成商标侵权。权利人尽量避开相关行业的通过称谓进行商标注册，在使用过程中，也将尽量避免因使用或宣传不当造成注册商标丧失显著性。

【裁判文书】

山东省菏泽市中级人民法院

民事判决书

（2018）鲁17民初22号

原告：青岛冠中生态股份有限公司，住所地山东省青岛市崂山区沙子口街道北龙口社区村委北侧。

法定代表人：李春林，董事长。

委托诉讼代理人：梁鹏，上海市金茂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：翟正洪，上海市金茂律师事务所律师。

被告：武保安，男，1972年9月1日出生，汉族，住山东省曹县魏湾镇武常寨行政村武常寨村113号。

委托诉讼代理人：王现辉，北京大成（石家庄）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨志昆，北京大成（石家庄）律师事务所律师。

原告青岛冠中生态股份有限公司（以下简称“冠中公司”）因与被告武保安侵害商标权纠纷一案，本院于2018年1月10日立案后，依法适用普通程序，于2018年3月8日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人梁鹏、翟正洪，被告的委托诉讼代理人王现辉、杨志昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

……

本院认为，本案争议的焦点有三，一是被告是否本案适格主体；二是本案原告起诉是否超过法律规定的诉讼时效；三是被告是否侵犯了原告案涉商标专用权，如构成侵权应如何承担民事责任。

关于被告是否本案适格主体。原告在公证取证时虽系从被告武保安的微信好友手机操作，且该微信好友已经将微信名称备注为“武保安”，被告认为不能确认公证中的微信为被告使用，但是公证中的微信昵称与被告武保安电话申请的微信昵称相同，头像一致，且微信昵称中带有被告武保安的电话。另，法官通过微信添加被告武保安的微信，亦与公证书中的微信相同。综上，足以认定原告所提交（2017）沪徐证经字第14601号公证书中载明的微信号即为被告武保安的微信号，通过该微信号发布的朋友圈信息应认定为被告所为，故被告是本案适格主体，被告关于上述公证书中的微信号并非其微信号、其不是适格主体的抗辩理由不成立。

关于原告提起本案诉讼是否超过诉讼时效，从（2017）沪徐证经字第14601号公证书看，被告于2015年9月7日发布带有“高次团粒”字样的微信朋友圈信息，但是并不代表原告当时即对被告发布信息知情，故被告要求自2015年9月7日计算诉讼时效的主张不予采信，被告没有提供证据证实原告起诉时已经超过诉讼时效，故对被告关于原告起诉已超过诉讼时效的抗辩不予采信。

关于被告是否侵犯原告商标专用权及责任承担问题。本院认为，被告在2015年9月7日微信朋友圈发布的信息不侵犯原告的案涉商标专用权。被告在微信朋友圈信息中使用“高次团粒” 字样并非商标法意义上的商标使用，不会引起混淆，误认。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定“本法所称商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。即商标的基本功能是识别商品来源，能否实现这一功能是判断某一行为是否构成商标使用行为的重要标准。原告虽将“高次团粒”作为其商标的组成部分，但其商标本身仍为“高次团粒+图形+植被恢复技术”组合而成，被告仅使用“高次团粒”文字。且原告注册案涉商标前，原建设部科技发展促进中心就将“高次团粒”作为一种绿化植被技术进行推广，并将其定义为以“土壤稳定剂和高分子团粒剂为基础化合物采用经过特殊生产工艺制成土壤材料并在加入植物种子后混合制成团粒状人工土壤”的技术，即“高次团粒”本身是根据技术特点做出的命名，有其特殊含义，并非原告所述系其臆想所得。通过搜索查询，网络上有很多出售“高次团粒剂”、“高次团粒喷播机”的信息；也有地方政府网、环保网等发布的高次团粒绿化施工招投标公告、高次团粒喷播生态修复项目建设等相关信息。也即原告并未提供证据证实“高次团粒”文字与其具有不可分割的紧密联系。被告在微信朋友圈发布的信息，仅使用“高次团粒”文字，并与“喷播机”结合使用，是对其施工所使用设备的描述，信息内容并不能引起对其服务来源与原告服务来源的混淆、误认。综上，被告于2015年9月7日发布的微信朋友圈信息并未侵犯原告案涉商标专用权，原告要求判令被告停止侵权、赔偿损失的请求没有事实根据和法律依据，依法不予支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告青岛冠中生态股份有限公司的诉讼请求。

案件受理费9330元，有原告青岛冠中生态股份有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审   判   长   李胜力

人民陪审员   梁春丽

人民陪审员   梁   雅

二○一八年六月十三日

法官助理   李慎可

书   记   员   张玉龙

山东省高级人民法院

民事判决书

（2018)鲁民终1518号

上诉人（一审原告）：青岛冠中生态股份有限公司。住所地：山东省青岛市崂山区沙子口街道北龙口社区村委北侧。

法定代表人：李春林，董事长。

委托诉讼代理人：梁鹏，上海市金茂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：翟正洪，上海市金茂律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：武保安，男，1972年9月1日出生，汉族，住山东省曹县魏湾镇武常寨行政村武常寨村113号。

委托诉讼代理人：王现辉，北京大成（石家庄）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：聂丽敏，北京大成（石家庄）律师事务所律师。

上诉人青岛冠中生态股份有限公司（以下简称冠中公司）因与被上诉人武保安侵害商标权纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2018）鲁17民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

冠中公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持冠中公司一审全部诉讼请求，或发回重审，本案诉讼费用由武保安承担。事实和理由：1.一审法院认定的通过网络搜索有很多出售“高次团粒剂”、“高次团粒喷播机”的信息，这些信息属于侵犯冠中公司商标权的信息，不能因为侵权现象多而认定“高次团粒”品牌为公共资源。2.冠中公司提交的证据足以证明“高次团粒”与冠中公司具有不可分割的紧密联系。3.武保安对“高次团粒”的使用不是描述其施工设备，而是向潜在客户表明其能够提供和原“高次团粒”公司一样的服务技术。4.武保安具有侵权主观恶意。其原为冠中公司一线施工员工，知道“高次团粒”为著名商标，其离职后从事与冠中公司相同行业，并使用“高次团粒”对其提供的服务进行宣传，主观恶意明显。

武保安答辩称，1.“高次团粒”是一种绿化植被技术的统称，与冠中公司的“高次团粒*植被恢复技术+图”注册商标不同。“高次团粒”在冠中公司注册商标申请之前已经在行业中成为绿化植被技术的统称，不能被冠中公司所独占使用，冠中公司声称使用“高次团粒”字样即构成对其商标权的侵害不能成立。日本于1976年就报道出“高大团粒植被恢复技术”，光明日报在2007年11月19日即提出了“高次团粒”就报道了“高次团粒”坡面植被恢复技术，点坡成绿，包括人民网（2003年1月2日第四版）在内的多篇新闻报道、多篇学术论文均以“高次团粒喷播绿化技术”为题或者内容对该项技术进行报道或者研究。可见，“高次团粒”已经成为一项喷播绿化的技术的称谓，“高次团粒”是该技术的简称，是指以岩质和土质边坡、瘠薄山地、酸碱性土壤、裸露坡面、海岸堤坝等为主要施工对象，使用富含有机质和黏粒的客土材料，在喷播瞬间与团粒剂混合发生团粒反应。武保安被诉行为是对“高次团粒”技术统称的使用，不属于商标性使用，不能引起服务来源与冠中公司服务来源的混淆、误认。2.冠中公司上诉理由不能成立。一审判决认定“高次团粒”是一种技术统称，并非根据单一证据而来，冠中公司所谓对网络侵权行为进行维权并无证据支持，冠中公司关于“高次团粒”文字是其商标的主要识别部分应受商标法保护不能成立。3.微信朋友圈内容是以“高次团粒喷播机”的形式出现的，不属于商标性使用，仅是植被绿化技术的统称，不会导致混淆、误认。

冠中公司向一审法院起诉，请求判令武保安：1.停止商标侵权行为（案涉商标注册号4453471）；2.赔偿冠中公司经济损失50万元；3.承担冠中公司律师费5万元、公证费300元；4.负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年5月13日，青岛高次团粒生态技术有限公司受让取得第4453471号“高次团粒及图”商标，该商标由文字“高次团粒”与三个大小不一的圆形及文字“植被恢复技术”组合而成，其中“高次”分别位于两个较大圆形内，“植被恢复技术”以较小字体位于“高次团粒”下方2012年9月28日，青岛高次团粒生态技术有限公司企业名称变更为冠中公司即本案冠中公司。上述商标有效期至2018年10月6日。

2016年12月8日，山东省工商行政管理局审定冠中公司案涉“高次团粒及图”商标为山东省著名商标，有效期三年。冠中公司荣获山东创新型民营企业、国家火炬计划重点高新技术企业等荣誉称号，其裸露边坡土壤修复关键技术及应用项目荣获教育部技术发明奖二等奖，另有科技进步奖、技术发明奖等多个奖项。

2010年7月至2014年6月，武保安系冠中公司工作人员。双方解除劳动合同后，武保安亦从事喷播绿化施工工作，并以个人名义与他人签订绿化工程劳务分包合同，其中一份合同载明电话为18853043633。2017年9月30日，冠中公司申请上海市徐汇公证处办理微信信息保全证据公证，该公证处公证员孟宇亮与工作人员衣维菊对冠中公司代理人翟正洪所持手机进行检验，并对该手机相关信息进行截屏。操作如下：进入微信界面登录微信，投索并查看“武保安”的“详细资料”及“个人相册”的部分信息，截屏照片显示微信号为“gaokeji15886368999”、呢称为“专业喷播绿化18853043633”，公证书显示该微信自2015年5月至2017年9月28日公证之时在微信用友圈发布信息几十条，其中2015年9月7日微信信息为：照片四张，文字为“高次团粒喷播机直喷能达到40多米高，好的设备得有一流的技术和专业的操作人员来完成，想达到好的效果缺一不可”。2017年9月30日，上海市徐汇公证处就上述公证过程出具（2017）沪徐证经字第14601号公证书。冠中公司另通过武保安电话搜索其微信号与上述公证中微信号相同。法官当庭在微信中添加武保安电话18853043633为微信好友，显示微信昵称为“武保安18853043633”，微信头像与上述公证书载明微信头像相同。

冠中公司另提交山东省城市建设管理协会风景园林分会证明，无出具人和负责人签名，一审法院不予采信。冠中公司另提交了一大学教授书面说明，其认为“高次团粒”并非一种技术名称。

2007年11月，光明日报、中国新闻网、网易新闻及中国国土资源部网站、中国环保网均作出报道，主要内容为：“高次团粒”坡面植被恢复技术“点坡成绿”，（原）建设部科技发展促进中心宣布一项被称作“高次团粒”的植被恢复与环境生态性防护技术已经通过国家级鉴定，并被列为2007年全国建设行业科技成果推广项目；专家们认为这一新技术为有效解决裸露岩石等坡面植被恢复难题和水土流失问题提供了可行方案，具有较高的推广应用价值，且这是以土壤稳定剂和高分子团粒剂为基础化合物采用特殊生产工艺制成的土壤材料，加入植物种子混合制成团粒状的人工土壤。在网络上以“高次团粒”为关键词检索，有一条为冠中公司商标，其余多为高次团粒剂批发、高次团粒喷播机出售及高次团粒技术介绍等信息，也有地方政府、环保网等关于高次团粒绿化施工的招投标公告、高次团粒喷播生态修复项目建设等信息。

冠中公司为公证保全证据支付公证费3000元、诉讼代理费5万元。

一审法院认为，本案争议的焦点有三，一是武保安是否本案适格主体；二是本案冠中公司起诉是否超过法律规定的诉讼时效；三是武保安是否侵犯了冠中公司案涉商标专用权，如构成侵权应如何承担民事责任。

关于武保安是否本案适格主体。冠中公司在公证取证时虽系从武保安的微信好友手机操作，且该微信好友已经将微信名称备注为“武保安”，武保安认为不能确认公证中的微信为武保安使用。但是公证中的微信呢称与武保安电话申请的微信昵称相同、头像一致，且微信昵称中带有武保安的电话。另，法官通过微信添加武保安的微信，亦与公证书中的微信相同。综上，足以认定冠中公司所提交（2017)沪徐证经字第14601号公证书中载明的微信号即为武保安的微信号，通过该微信号发布的朋友圈信息应认定为武保安所为，故武保安是本案适格主体，武保安关于上述公证书中的微信号并非其微信号、其不是适格主体的抗辩理由不成立。

关于冠中公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效。从（2017）沪徐证经字第14601号公证书看，武保安于2015年9月7日发布带有“高次团粒”字样的微信朋友圈信息，但是并不代表冠中公司当时即对武保安发布信息知情。故武保安要求自2015年9月7日计算诉讼时效的主张不予采信，武保安没有提供证据证实冠中公司起诉时已经超过诉讼时效，故对武保安关于冠中公司起诉已超过诉讼时效的抗辩不予采信。

关于武保安是否侵犯冠中公司商标专用权及责任承担问题。

一审法院认为，武保安在2015年9月7日微信朋友圈发布的信息不侵犯冠中公司的涉案商标专用权。武保安在微信朋友圈信息中使用“高次团粒”字样并非商标法意义上的商标使用，不会引起混淆、误认。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。即商标的基本功能是识别商品来源，能否实现这一功能是判断某一行为是否构成商标使用行为的重要标准。冠中公司虽将“高次团粒”作为其商标的组成部分，但其商标本身仍为“高次团粒+图形+植被恢复技术”组合而成，武保安仅使用“高次团粒”文字。且冠中公司注册案涉商标前，原建设部科技发展促进中心就将“高次团粒”作为一种绿化植被技术进行推广，并将其定义为以“土壤稳定剂和高分子团粒剂为基础化合物采用经过特殊生产工艺制成土壤材料并在加入植物种子后混合制成团粒状人工土壤”的技术，即“高次团粒”本身是根据技术特点做出的命名，有其特殊含义，并非冠中公司所述系其臆想所得。通过搜索查询，网络上有很多出售“高次团粒剂”、

“高次团粒喷播机”的信息；也有地方政府网、环保网等发布的高次团粒绿化施工招投标公告、高次团粒喷播生态修复项目建设等相关信息。也即冠中公司并未提供证据证实“高次团粒”文字与其具有不可分割的紧密联系。武保安在微信朋友圈发布的信息，仅使用“高次团粒”文字，并与“喷播机”结合使用，是对其施工所使用设备的描述，信息内容并不能引起对其服务来源与冠中公司服务来源的混淆、误认。综上，武保安于2015年9月7日发布的微信朋友圈信息并未侵犯冠中公司案涉商标专用权，冠中公司要求判令武保安停止侵权、赔偿损失的请求没有事实根据和法律依据，依法不予支持。

综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回冠中公司的诉讼请求。案件受理费9330元，由冠中公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。冠中公司提交了证明8份，出具单位分别为：青岛市林学会、青岛市花卉协会、青岛市人力资源管理协会、中小企业合作发展促进中心、中国建筑节能协会、中国公园协会、全联房地产商会、青岛市苗木协会，证明“高次团粒”并非一项专有技术名称而是冠中公司依法注册持有的商标，该商标已被认定为山东省著名商标。经质证，武保安不认可上述证明的证明效力，具体理由为：上述证明属于证人证言，证人应当出庭质证，否则不具有证明效力；8份证明内容完全一致，不是相关单位的真实意思表示；证明也没有相关单位负责人或者法定代表人的签字或授权；高次团粒是否一种通用技术的名称是一种事实状态，相关协会不具备认定事实的主体资格。本院认为，冠中公司上述证据中有5份证明仅有单位印章，没有单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章，其证据形式不符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五关于证明材料的规定，且相关单位并无对“高次团粒”是否专用技术名称的证明资质，该证明内容缺乏证明力，故本院对冠中公司的上述证据不予采信。冠中公司于法庭调查后还提交了如下证据：1.《搜狗-搜狐网络推广服务标准合同》、发票，2.《印刷合同书》、发票，3.《Goog1e网站推广合同书》、《网站建设合同书》，4.《商讯科技服务合同》、发票、付款回单，5.《青岛真彩印刷包装有限公司印刷合同》、图样、发票，6.《新崂山》杂志关于“高次团粒”的报道，7.《中国公路》杂志社广告合同、委托书、发票，8.与中国建设信息编辑部的《合作协议》，9.《中国水利杂志广告发布协议》、发票，10.《中国园林》广告合同、《中国园林》期刊的宣传内容、发票，11.《展览活动合同书》、收据、展厅照片，12.冠中公司使用的纸质手提袋，13.冠中公司网页打印件，以上证据证明冠中公司“高次团粒”品牌广告投放、商业宣传、市场影响力；14.（2016)清市中证民字第005972号公证书，证明武保安在南港一号路与疏港高架交又口处山体治理工程

中的施工量为0.12平方千米，等于12万平方米；15.律师费支付凭据，证明冠中公司实际支付了律师费。经质证，武保安认为上述证据超出举证期限，法院不应采纳。本院认为，冠中公司上述证据1-13能证明其实际宣传使用了涉案注册商标，涉案注册商标具有一定的知名度，本院对其真实性予以确认，证据15真实性可以确认；证据14与本案争议事实无关，本院不予采信。

本院二审查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，本案争议的焦点问题为：武保安对高次团粒的使用是否构成商标侵权，应否承担侵权责任。本案中，根据已查明的事实，武保安在其微信朋友圈发布了“高次团粒喷播机直喷能达到40多米高，好的设备得有一流的技术和专业的操作人员来完成，想达到好的效果缺一不可”的文字内容并附有照片四张。冠中公司主张武保安上述行为侵害了其第4453471号“高次团粒及图”服务商标，武保安则抗辩称“高次团粒”是一种绿化植被技术，其被诉行为是对喷播设备的描述性使用，不是商标性使用。本院认为，根据武保安一审中提交的证据，可以证明冠中公司在申请注册第4453471号“高次团粒及图”商标之前，“高次团粒”曾作为一项“坡面植被恢复技术”被人民日报海外版（2003年01月02日第四版）、光明日报（2007年11月19日第六版）等权威媒体广为宣传报道，并被列为2007年全国建设行业科技成果推广项目。相关报道中提及这一实用新技术由青岛兰园绿色工程有限公司研发实施。冠中公司认可青岛高次团粒生态技术有限公司原企业名称为青岛兰园绿色工程有限公司。由此可以确认，“高次团粒”首先是作为一项新的技术名称出现在我国建设行业领域中的，研发实施该技术的即为冠中公司。冠中公司后来虽将“高次团粒”注册为第4453471号商标并进行了宣传使用，使得该商标具有一定知名度，但不能改变我国建设行业中已存在将“高次团粒”用以指代一种坡面植被恢复技术的事实。故，武保安关于其被诉“高次团粒”用于旨在描述喷播机的用途和性能，符合客观实际，这种使用行为并非是指示武保安提供的服务来源于冠中公司或与冠中公司有关联关系的商标性使用行为，不会使相关公众产生误认，不构成商标侵权，武保安亦无需承担任何侵权责任。

综上所述，冠中公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9330元，由青岛冠中生态股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长刘晓梅

审判员于军波

审判员柳维敏

二〇一八年十二月二十四日

书记员 闫旭冉

【案例评析】

武保安在2015年9月7日微信朋友圈发布的信息不侵犯冠中公司的涉案商标专用权。武保安在微信朋友圈信息中使用“高次团粒”字样并非商标法意义上的商标使用，不会引起混淆、误认。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。即商标的基本功能是识别商品来源，能否实现这一功能是判断某一行为是否构成商标使用行为的重要标准。冠中公司虽将“高次团粒”作为其商标的组成部分，但其商标本身仍为“高次团粒+图形+植被恢复技术”组合而成，武保安仅使用“高次团粒”文字。且冠中公司注册案涉商标前，原建设部科技发展促进中心就将“高次团粒”作为一种绿化植被技术进行推广，并将其定义为以“土壤稳定剂和高分子团粒剂为基础化合物采用经过特殊生产工艺制成土壤材料并在加入植物种子后混合制成团粒状人工土壤”的技术，即“高次团粒”本身是根据技术特点做出的命名，有其特殊含义，并非冠中公司所述系其臆想所得。通过搜索查询，网络上有很多出售“高次团粒剂”、“高次团粒喷播机”的信息；也有地方政府网、环保网等发布的高次团粒绿化施工招投标公告、高次团粒喷播生态修复项目建设等相关信息。也即冠中公司并未提供证据证实“高次团粒”文字与其具有不可分割的紧密联系。武保安在微信朋友圈发布的信息，仅使用“高次团粒”文字，并与“喷播机”结合使用，是对其施工所使用设备的描述，信息内容并不能引起对其服务来源与冠中公司服务来源的混淆、误认。

【结语和建议】

冠中公司后来虽将“高次团粒”注册为第4453471号商标并进行了宣传使用，使得该商标具有一定知名度，但不能改变我国建设行业中已存在将“高次团粒”用以指代一种坡面植被恢复技术的事实。故，武保安关于其被诉“高次团粒”用于旨在描述喷播机的用途和性能，符合客观实际，这种使用行为并非是指示武保安提供的服务来源于冠中公司或与冠中公司有关联关系的商标性使用行为，不会使相关公众产生误认，不构成商标侵权，武保安亦无需承担任何侵权责任。律师提示，如果注册商标已经成为行业中某项技术的统称，则该文字并不能被权利人所独占使用，使用行为不构成商标性使用，不构成侵权。