注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限

——薛某销售假冒注册商标的商品罪

要旨：不能因为使用了近似标识就指认犯罪，不能忘记同一种商品上使用相同商标的刑事犯罪标准，即“两相同”标准，尤其在认定商标相同的问题上要站在专业角度进行分析，视觉上基本无差别是刑事领域的认定相同标准，虽然这是主观领域的判断标准，但也要以客观的商标标识作为参照，客观认定。

公诉机关指控，2016年6月7日11时许，公安民警在检查中发现，被告人薛某在保定市莲池区朱庄路22号库房内存有大量假冒长城品牌注册商标的商品。经现场检查，仓库中存放有假冒长城品牌注册商标的各型号汽车大灯共计906个，后经鉴定价值人民币234574元；假冒长城品牌注册商标的汽车配件660个，后经鉴定价值人民币106666元。经长城汽车股份有限公司鉴定，以上带有长城品牌商标标识的汽车前大灯和带有长城品牌商标标识的汽车配件均为假冒长城品牌注册商标的商品。

笔者阅卷后发现公诉机关指控的证据中并未说明假冒长城品牌的注册商标具体的注册号、文字或图形，而是泛泛地认为假冒，在鉴定价格鉴定意见中也是泛泛地指出某某产品存在“长城标志”，但具体的标志注册号、是文字商标或是图文组合商标等只字未提。笔者认为被告人薛某储存“HAVAL”（哈弗）注册商标标识的车辆灯行为在前，长城汽车股份有限公司在照明器械及装置、运载工具用照明装置等的范围注册保护在后，在计算货值金额时应予以扣除。薛某储存的汽车大灯所用“长城”图形商标与长城汽车股份有限公司所注册的商标不属于相同的商标，在计算货值金额时应予以扣除。在汽车配件部分中，包含一些与注册商标不相符的汽车标牌，在计算货值金额时应予以扣除。在汽车配件中，在哈弗H6副驾驶员安全气囊总成的细目照片中，并无任何商标，在计算货值金额时应予以扣除。在扣除以上金额后，薛某储存的货值金额已不满十万元，故被告人薛某无罪。

法院采纳了笔者关于“被告人薛某储存‘HAVAL’标识车辆灯的行为在前，长城汽车股份有限公司在照明器械及装置、运载工具用照明装置等的范围注册保护‘HAVAL’标识时间在后，薛某在案发时储存的不是侵权商品，故公诉机关指控薛某储存价值人民币145994元的假冒‘HAVAL’注册商标标识的各型号汽车大灯的事实不成立，在犯罪数额中予以扣除。查处的配件中包括部分车灯和标牌，价值人民币3934元。因公诉机关提供的商标注册证所载明的核定使用商品范围未包括车灯和标牌，在犯罪数额中予以扣除。此外，配件部分中包含的哈弗H6副驾驶员安全气囊总成，并无任何商标，在犯罪数额中予以扣除。对辩护人提出的‘HAVAL’标识的车辆灯，‘HAVAL’图形和‘HAVAL’的车灯、标牌，哈弗H6副驾驶员安全气囊总成均不应计算在货值金额内”的辩护意见。

对于笔者提出的“被告人薛某储存的汽车大灯所用‘长城’图形商标与长城汽车股份有限公司所注册的商标不属于同一种商标”的辩护意见，法院并未采纳，而是认为书证第6816331号商标注册证关于“长城”图形商标的注册有效期限自2010年7月7日至2020年7月6日，核定使用商品为车辆灯、车辆照明设备、车辆遮光装置（灯具）等。薛某实际储存的商品与长城汽车股份有限公司注册商标核定使用的商品系同一种商品，且薛某储存的汽车灯具所附着的“长城”图形商标与长城汽车股份有限公司所注册的“长城”图形商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导，可认定为与长城汽车股份有限公司注册商标相同的商标。法院于2017年12月4日据此判处被告人薛某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币92686元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人薛某的刑期自2016年6月8日起至2017年12月7日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）

关于本案所涉销售假冒注册商标的商品罪，案件历经一年三次休庭，公诉机关补证，最终在法院和公诉机关“苦口婆心”的劝说下，以“自愿认罪”“住多久，判多久”告终。法院以司法解释中的模糊兜底解释认定“视觉上基本无差别，足以对公众产生误导”构成相同商标，可是到底哪儿无差别呢，法院并未进行任何说明。司法实践中对此争论不断，笔者认为在民事侵权领域只能认定为近似的商标，但在刑事审判中被认定为“相同”，“在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导”致使法院裁量权随意和过大。

笔者认为公诉机关所主张的第6816331号“”图形商标与其所供的扣押的商品使用的标志“”（简称弧线性商标）非相同商标。理由如下：

1、两者区别明显，非相同商标

第6816331号商标颜色为全黑色、扣押商标使用的标志为白色；第6816331号商标显示的为平面图形，而扣押商品标志为立体感商标，该标志中间竖线，两侧竖线，三条线设计手法明显产生立体感；第6816331号商标为实体图，而扣押标志该图最 大椭圆线条内有一条小椭圆线条，小椭圆线条内，沿剪头上部线条有两条椭圆线条和沿剪头下部线条形成一条椭圆线条。

2、刑法第二百一十三条规定，所谓假冒注册商标是指“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”，而关于相同商标的认定，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中第8条规定：“刑法第二百一十三条规定的‘相同商标’，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）进一步予以明确，其中第6条规定，具有下列情形之一的，可认定为“与其注册商标相同的商标”：（1）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（2）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（3）改变注册商标颜色的；（4）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

《解释》规定，相同商标包括“与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”的情形。从字面看，这种“基本相同”的情形包含两个构成要件：第一，与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别；第二，这个商标足以对公众产生误导。而且，从语句结构和标点也可以明显地知道，这两个条件是并列关系而不是选择关系，因此必须同时满足。从标准特点来看，“视觉上基本无差别”偏客观标准，容易质证和判定；而“足以对公众产生误导”事实上需要裁判者虚拟相关消费者的视角进行观察，在没有全面、客观、可信的统计数据支持的情况下，事实上是一个偏主观的标准。因此，无论是从标准间的关系还是从标准的客观与否来说，“视觉上基本无差别”都是一个重要的标准。

尽管在相同或者类似的商标上使用相同或者近似的商标，是导致消费者发生混淆的一个重要因素，却并不是必然条件。从逻辑推理和客观事实看，商标近似未必一定造成混淆。正因为这个原因，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中将混淆性可能性通过司法解释的形式融入到商标近似的判断之中，而新商标法的相应变化，正是对这一司法解释在立法上的进一步确认。因此，在新的商标法下，对于在类似商品上使用相同或者近似商标是否构成侵权，必须遵循两个判断步骤：第一，是否构成在类似商品上使用相同或者近似商标；第二，是否容易导致相关消费者发生混淆。换言之，在新商标法下，如果商标近似，但是没有导致相关公众发生混淆，就不构成商标侵权，即商标近似并不等于相关公众混淆。

刑法上相同商标的比较主要是从形上进行比较，而民事侵权上近似商标除了从形上进行比较外，还包括从义、音、色、比例等方面进行比较。在视觉上基本无差别，对一般公众而言，是基本上分不清假冒商标和被假冒商标的区别，但就近似商标而言，假冒商标和被假冒商标的区别通过施以普通注意、通体观察以及比较主要部分等，其差别是显而易见的。因此，这就决定了假冒注册商标罪中的商标比对，不但要执行更高的判定标准，而且只能局限于字形比对。例如，“白玉镫”与“白玉蹬”在字音、含义方面极为接近，在字形方面也较为相似，但有着不能忽视的视觉效果差异，因此虽然能被认定为民事侵权意义上的商标近似，但不宜认定为刑法意义上的商标相同。又如，在曹有兵假冒注册商标罪一案中，被告人在“中荷壳”产品包装上使用的“HEUX”与壳牌注册商标中的“HELIX”属于典型的侵权意义上的近似。但是，对于假冒注册商标罪而言，需要执行更为严格的比对标准，如果考虑到商标构成要素的明显变化，就不应认定为商标犯罪。因此，法院在判决中指出，“U”和“LI”在视觉上存在差别，区别明显，因此对这一商标不构成假冒犯罪。再如，凤凰自行车上的凤凰图案，尾巴上的羽毛是12根，而假冒者仿冒为11根或者13根。对于这种变化，专业人士可以迅速辨认，而对于普通消费者来说，即使同时呈列在面前，也需要较长时间的辨识成本，因此应当认定为刑法上的相同商标。

附笔者对此案的辩护词及一审生效判决：

辩护词（第一次）

尊敬的审判长、审判员：

北京大成（石家庄）事务所接受被告人薛某的委托，指派我担任被告薛某的辩护人。为维护被告人的合法权益，充分履行作为辩护人的辩护职责，我们在庭审前多次会见了被告人，详细查阅了案件卷宗，使得我们对本案有了较为全面、客观的认识。辩护人认为被告人薛某不构成销售假冒注册商标的商品罪，理由有如下几点：

一、注册商标核定使用的商品的类别

1、涉案“汽车大灯”产品属于第11类商品

从尼斯分类的角度，本案涉案产品汽车灯具、汽车大灯属于第11类照明用设备、器具。根据长城汽车股份有限公司注册商标注册当时的《类似商品和服务区分表》（第九版）的记载，涉案产品属于第11类1101组照明用设备、器具。而根据现行的《类似商品和服务区分表》（第十版）（2016年文本）的记载，涉案产品同样属于第11类1101组照明用设备、器具。《类似商品和服务区分表》（第十版）记载，第11类商品为照明、加油、蒸汽发生等。其中第1101级为照明用设备、器具，包括如下产品：运载工具用灯、汽车防眩光装置（灯配件）、汽车前灯、汽车转向指示器用灯、汽车灯等。与此同时，第12类商品为运载工具；陆、空、海用运载装置等，其中1206组为轮椅、手推车、儿童推车等。从《类似商品和服务区分表》（第十版）来看，涉案“汽车大灯”产品属于第11类商品。

2、涉案“汽车配件”产品属于第12类商品

涉案汽车配件包括前保险杠本体、前保险杠右雾灯盖板、驾驶员安全气囊总成等分别属于第12类1202汽车保险杠； 1211——运载工具缓冲器； 从《类似商品和服务区分表》（第十版）来看，涉案“汽车配件”产品属于第12类商品。

二、长城汽车股份有限公司证明情况

1、 11704511号注册商标

卷宗127页长城汽车股份有限公司出具证明：HAVAL是我公司于2014年4月14日注册生效的商标，商标名称是“HAVAL”注册号是“11704511”。通过商标局官网查询注册号“11704511”商标，注册公告日期2014年4月14日，位于“类似商品和服务区分表”第“12”类，商品/服务项目为“轻便婴儿车、婴儿车、婴儿车车蓬、婴儿车盖篷、折叠式婴儿车、折叠行李车”。本案涉案商品汽车灯具、汽车大灯，根据其功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面来看，应属于《国际商品和服务分类表》第11类“照明用设备、器具”，与本案涉案注册商标（作为第12类的11704511”号“HAVAL”商标）核定使用的第12类商品不属于“同一种商品”。无论从国际、国内知名品牌汽车灯具、汽车大灯的实际注册信息来看，还是从国际商品与注册分类表来看，权利人注册商标核定使用的商品之间不包括本案中汽车灯具、汽车大灯，两者并非商标法意义的同一种商品。

2、 5838637号注册商标

该图最 大椭圆线条内有一条小椭圆线条，小椭圆线条内，沿剪头上部线条有两条椭圆线条和沿剪头下部线条形成一条椭圆线条。卷宗中显示扣押的涉案物品使用的商标为第5838637号注册商标，经比对可以发现长城汽车股份有限公司第5838637号注册商标与涉案产品使用的商标相同。但第5838637号注册商标核定使用的商品类别为第12类，具体包括：1202——小汽车；汽车；运货车；越野车；陆地车辆发动机；卡车；车辆内装饰品；大客车；陆、空、水或铁路用机动运载器；1208——车辆轮胎；1201——陆、空、水或铁路用机动运载器；1203——陆、空、水或铁路用机动运载器；1204——陆、空、水或铁路用机动运载器；1209——陆、空、水或铁路用机动运载器；1210——陆、空、水或铁路用机动运载器。并不包括运载工具用灯、汽车防眩光装置（灯配件）、汽车前灯、汽车转向指示器用灯、汽车灯等类别为第11类第1101级“汽车大灯”等商品。权利人注册商标核定使用的商品之间不包括本案中汽车灯具、汽车大灯，两者并非商标法意义的同一种商品。

三、比对对象

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部 关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发【2011】3号）第5条规定，“关于刑法第二百一十三条规定的‘同一种商品’的认定问题”。名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为‘同一种商品’。‘名称’是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。‘认定‘同一种商品’，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较”，而不是与所谓权利人实际使用的商品进行比对。本案的汽车灯具、汽车大灯，其功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面与1202汽车保险杠；汽车两侧脚踏板；车用遮阳挡；汽车车轮毂；汽车用点烟器；1204——挡泥板；1211——运载工具缓冲器；运载工具座椅套；运载工具用盖罩（成形）；1206婴儿车；折叠式婴儿车；轻便婴儿车；折叠行李车；婴儿车盖篷；婴儿车车篷等并非指向同一事物，不属于“同一种商品”。

四、长城汽车股份有限公司其他注册商标情况说明

1、长城类图形商标众多，包括：

（第5843663号商标）

[1202——小汽车；汽车；卡车；运货车；越野车；陆地车辆发动机；大客车；车辆内装饰品；陆、空、水或铁路用机动运载器；]

[1208——车辆轮胎；]

[1201——陆、空、水或铁路用机动运载器；]

[1203——陆、空、水或铁路用机动运载器；]

[1204——陆、空、水或铁路用机动运载器；]

[1209——陆、空、水或铁路用机动运载器；]

[1210——陆、空、水或铁路用机动运载器；]

（第5665225号商标）

[1201——陆、空、水或铁路用机动运载器；]

[1202——陆、空、水或铁路用机动运载器；卡车；汽车；大客车；运货车；越野车；陆地车辆发动机；车辆内装饰品；小汽车；]

[1203——陆、空、水或铁路用机动运载器；]

[1204——陆、空、水或铁路用机动运载器；]

[1209——陆、空、水或铁路用机动运载器；]

[1210——陆、空、水或铁路用机动运载器；]

[1208——车辆轮胎]

（第5838637号商标）

[1202——小汽车；汽车；运货车；越野车；陆地车辆发动机；卡车；车辆内装饰品；大客车；陆、空、水或铁路用机动运载器；]

[1208——车辆轮胎；]

[1201——陆、空、水或铁路用机动运载器；]

[1203——陆、空、水或铁路用机动运载器；]

[1204——陆、空、水或铁路用机动运载器；]

[1209——陆、空、水或铁路用机动运载器；]

[1210——陆、空、水或铁路用机动运载器；]

2、HAVAL商标情况

（第11704511号商标）

[1206——婴儿车；折叠式婴儿车；轻便婴儿车；折叠行李车；婴儿车盖篷；婴儿车车篷；]

（第15135901号商标）

[1202——汽车保险杠；汽车两侧脚踏板；车用遮阳挡；汽车车轮毂；汽车用点烟器；]

[1204——挡泥板；]

[1211——运载工具缓冲器；运载工具座椅套；运载工具用盖罩（成形）；]

（第17441497号商标）

包括1101；1104；1106；1107；1108；1110；1111；1112；1113群组

商标专用期限为：2016-09-14至2026-09-13，起诉书指控的犯罪时间为2016年6月7日。这个商标虽然与涉案商品同一类别，但因商标有效期的时间晚于指控犯罪时间，不能作为认罪量刑的事实依据。

五、商标近似不是构成犯罪的理由

虽然，涉案产品使用的商标与权利人的注册商标存在近似，但此不能认定构成销售假冒注册商标商品罪的依据或理由，如果行为人在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标，或者在类似商品上使用与他人注册商标近似的商标，虽然属于侵害商标专用权的行为，但是不构成犯罪。（商标局观点：见《中国商标法释义》第131页）

六、起诉书指控事实不能成立

1、指控数额不能成立

起诉书指控被告人在库房内存放大量假冒长城品牌注册商标的汽车大灯906个，价值234574.00元，假冒长城品牌注册商标的汽车配件660个，经鉴定价值106666元，共计价值341240.00，上述指控不能成立。

无论是“长城“图形商标还是”HAVAL“文字商标，在涉案”汽车大灯“产品的问题上，或是商标相同但核定使用的商品类别不同，或是核定使用的商品类别相同但非同一商标。故公诉机关指控”汽车大灯“的相关数额应予扣除。“汽车配件“产品存在同样的问题，但因为数额未达到立案追诉标准，不再赘述。综上，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部 关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条关于刑法第213条第2款规定，认定“同一种商品”，应以行为人实际生产销售的商品与权利人注册商标核定使用的商品之间进行比对；而不是与所谓权利人实际使用的商品进行比对。基于正确的比对方式，由于被告人实际销售的商品的汽车灯具、汽车大灯属于第11类的商品，在认定销售假冒注册商标罪数额时应当将公诉人指控的的商品扣除。

2、本案不成立犯罪未遂

依照《刑法》第214条的规定，有下列情形之一的，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：一是假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在15万元以上的；二是假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满5万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在15万元以上的。只要商品尚未销售或部分销售但未达到销售金额数额较大的标准，以犯罪未遂论。将涉案产品金额扣除后，库存金额已经不构成未遂标准，应为无罪。如已销售金额不满五万元、尚未销售货值金额不满十五万元（不包括两者合计十五万元以上情形）等，均不能再作扩大解释并根据我国刑法犯罪预备和犯罪未遂理论推导定罪。

七、销售汽车灯具价值190350.00元。

已经销售商品中一定包含 “HAVAL”商标与长城标志商标，但各自销售数额及金额无法具体确定，故销售金额的单一认定不能作为认定销售假冒注册商标的商品罪的定罪依据。

八、被告不明知

“因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任，又销售同一种假冒注册商标的商品的“构成明知，但本案中，公诉机关的证据材料仅说明行政机关进行检查或者查，行政处罚决定书的理由是因为没有3C标志，而非因假冒注册商标被处罚，目前证据不能证实被告人属于明知。

九、公诉机关所主张的第6816331号“”图形商标与其所供的扣押的商品使用的标志“”（简称弧线性商标）非相同商标

1、 两者区别明显，非相同商标

第6816331号商标颜色为全黑色、扣押商标使用的标志为白色；第6816331号商标显示的为平面图形，而扣押商品标志为立体感商标，该标志中间竖线，两侧竖线，三条线设计手法明显产生立体感；第6816331号商标为实体图，而扣押标志该图最 大椭圆线条内有一条小椭圆线条，小椭圆线条内，沿剪头上部线条有两条椭圆线条和沿剪头下部线条形成一条椭圆线条。

第6816331号号注册商标图

扣押物品标志图

2、 两者并非最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条第（4）项规定的“其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”

刑法第二百一十三条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。这条是关于假冒注册商标罪的规定。

最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其中第8条规定：“刑法第二百一十三条规定的‘相同商标’，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”

最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）进一步予以明确，其中第6条规定，具有下列情形之一的，可认定为“与其注册商标相同的商标”：（1）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（2）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（3）改变注册商标颜色的；（4）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

《解释》规定，相同商标包括“与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标”的情形。从字面看，这种“基本相同”的情形包含两个构成要件：第一，与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别；第二，这个商标足以对公众产生误导。而且，从语句结构和标点也可以明显地知道，这两个条件是并列关系而不是选择关系，因此必须同时满足。从标准特点来看，“视觉上基本无差别”偏客观标准，容易质证和判定；而“足以对公众产生误导”事实上需要裁判者虚拟相关消费者的视角进行观察，在没有全面、客观、可信的统计数据支持的情况下，事实上是一个偏主观的标准。因此，无论是从标准间的关系还是从标准的客观与否来说，“视觉上基本无差别”都是一个重要的标准。

尽管在相同或者类似的商标上使用相同或者近似的商标，是导致消费者发生混淆的一个重要因素，却并不是必然条件。从逻辑推理和客观事实看，商标近似未必一定造成混淆。正因为这个原因，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中将混淆性可能性通过司法解释的形式融入到商标近似的判断之中，而新商标法的相应变化，正是对这一司法解释在立法上的进一步确认。因此，在新的商标法下，对于在类似商品上使用相同或者近似商标是否构成侵权，必须遵循两个判断步骤：第一，是否构成在类似商品上使用相同或者近似商标；第二，是否容易导致相关消费者发生混淆。换言之，在新商标法下，如果商标近似，但是没有导致相关公众发生混淆，就不构成商标侵权，即商标近似并不等于相关公众混淆。

刑法上相同商标的比较主要是从形上进行比较，而民事侵权上近似商标除了从形上进行比较外，还包括从义、音、色、比例等方面进行比较。在视觉上基本无差别，对一般公众而言，是基本上分不清假冒商标和被假冒商标的区别，但就近似商标而言，假冒商标和被假冒商标的区别通过施以普通注意、通体观察以及比较主要部分等，其差别是显而易见的。因此，这就决定了假冒注册商标罪中的商标比对，不但要执行更高的判定标准，而且只能局限于字形比对。例如，“白玉镫”与“白玉蹬”在字音、含义方面极为接近，在字形方面也较为相似，但有着不能忽视的视觉效果差异，因此虽然能被认定为民事侵权意义上的商标近似，但不宜认定为刑法意义上的商标相同。又如，在曹有兵假冒注册商标罪一案中，被告人在“中荷壳”产品包装上使用的“HEUX”与壳牌注册商标中的“HELIX”属于典型的侵权意义上的近似。但是，对于假冒注册商标罪而言，需要执行更为严格的比对标准，如果考虑到商标构成要素的明显变化，就不应认定为商标犯罪。因此，法院在判决中指出，“U”和“LI”在视觉上存在差别，区别明显，因此对这一商标不构成假冒犯罪。再如，凤凰自行车上的凤凰图案，尾巴上的羽毛是12根，而假冒者仿冒为11根或者13根。对于这种变化，专业人士可以迅速辨认，而对于普通消费者来说，即使同时呈列在面前，也需要较长时间的辨识成本，因此应当认定为刑法上的相同商标。

以上辩护意见，供合议时参考！

                                                  律师：王现辉

                                              二〇一七年三月十四日

辩护词（第二次）

一、“注册商标”情况

（一）指控犯罪的“注册商标”首先应予以明确

庭审进行过两次后，对于本案最基本的事实问题即公诉人指控被告人涉嫌销售假冒注册商标的商品罪的“注册商标”到底哪几个，这个应该最开始就应该固定的问题，案件庭审结束后，公诉人至今没有明确表明这一最基本的事实问题，辩护人希望法庭对公诉人提交的证据进行固定，对于这一最基本的问题不应再让公诉人无限期的补充下去，应当以截止开庭时公诉人提出的注册商标为限。

（二）公诉人提交的“注册商标”情况

公诉人目前主张的“注册商标”有第11704511号注册商标“”及第5838637号注册商标“”（侦查卷126页）及于2017年10月27日第二次开庭时补充的第17441497号注册商标“”及第6816331号“”注册商标。下面分别对上述商标进行一一说明：

1、第11704511号注册商标“”（侦查卷126页）。

注册公告日期2014年4月14日，位于“类似商品和服务区分表”第“12”类，商品/服务项目为“轻便婴儿车、婴儿车、婴儿车车蓬、婴儿车盖篷、折叠式婴儿车、折叠行李车”。无论从国际、国内知名品牌汽车灯具、汽车大灯的实际注册信息来看，还是从国际商品与注册分类表来看，权利人注册商标核定使用的商品之间不包括本案中汽车灯具、汽车大灯，两者并非商标法意义的同一种商品。该注册商标与本案无关。

2、第5838637号注册商标“”（侦查卷126页）。

卷宗中显示扣押的涉案物品使用的商标为第5838637号注册商标，经比对可以发现长城汽车股份有限公司第5838637号注册商标与涉案产品使用的商标相同。但第5838637号注册商标核定使用的商品类别为第12类，具体包括：1202——小汽车；汽车；运货车；越野车；陆地车辆发动机；卡车；车辆内装饰品；大客车；陆、空、水或铁路用机动运载器；1208——车辆轮胎；1201——陆、空、水或铁路用机动运载器；1203——陆、空、水或铁路用机动运载器；1204——陆、空、水或铁路用机动运载器；1209——陆、空、水或铁路用机动运载器；1210——陆、空、水或铁路用机动运载器。并不包括运载工具用灯、汽车防眩光装置（灯配件）、汽车前灯、汽车转向指示器用灯、汽车灯等类别为第11类第1101级“汽车大灯”等商品。权利人注册商标核定使用的商品之间不包括本案中汽车灯具、汽车大灯，两者并非商标法意义的同一种商品。

3、第17441497号注册商标“”。

公诉人已经认可第17441497号注册商标“”商标专有期限为2016-09-14至2026-09-13，而起诉书指控的犯罪时间为2016年6月7日。此商标不能作为认罪量刑的事实依据。

4、第6816331号“”注册商标。

该商标颜色为全黑色、扣押商品使用的标“”志为白色；

该商标显示的为平面图形，而扣押商品标志为立体感商标，该标志中间竖线，两侧竖线，三条线设计手法明显产生立体感；

第6816331号商标为实体图，而扣押标志该图最 大椭圆线条内有一条小椭圆线条，小椭圆线条内，沿剪头上部线条有两条椭圆线条和沿剪头下部线条形成一条椭圆线条。

两者并非最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第6条第（4）项规定的“其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”我们再来熟悉一下该司法解释的规定，彻底理解其宗旨。该司法解释的出发点是指“改变”注册商标的字体、字母大小或者文字排列方式及其之间的间距或者仅仅是改变注册商标的颜色，最后兜底条款的意思是在“改变”的基础上做出视觉基本无差别的客观判断。本案中，两个商标是两个图形商标，一个是实体、充实的黑色图案，一个是由多个线条勾画的轮廓形态，不存在“改变”的意思表示，是两个彻头彻尾的不同思路的体现。

（第一份辩护词已做详细论述，不再赘述）

二、扣押汽车灯具商品上标识使用情况

扣押汽车灯具商品上标识只有两上，一个是“”，一个是“”，公诉人已经认可“”注册在本案案发时间之后，辩护人不再赘述。仅就“”商标进行分析。

首先，公诉人提交的第6816331号注册商标“”与扣押商品上使用的标识“”是两个标识。并且长城公司在与汽车灯具无关的12类上注册了第5838637号注册商标“”标识与扣押商品上使用的标识相同。

其次，“”标识使用在汽车灯具上，完全可以显示出来，与“”两个标识区别明显，不存在“”标识使用在汽车灯具上，因为其为全充实图形，因而需要用外部弧线进行描述。实际上扣押商品上“”的图形显示非常清楚，不仅外部轮廓非常清晰，且内部的几道弧线显示的同样清楚，不存在“”标识使用在商品上用弧线来进行描述的事实可能。

再次，注册商标应当以核定使用的商品和核准注册的商标为限，尤其在刑事领域，不应该考虑“”使用在商品上的情况，只应考虑扣押商品的标识“”与注册商标证上显示的图片“”进行比对，显示的图片是什么样就是什么样，不必考虑其他。

最后，“”与“”即便在民事侵权领域，也只能认定为在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，一个是黑色充实色体，一个是轮廓勾画出来，我们不能黑白不分，颠倒黑白在刑事犯罪中将两个在民事领域中认定为近似的商标认定为相同，造成基本标准混乱。

三、配件上众多商品使用的标识非公诉人指控的注册商标

同样的问题，到法庭辩论终结也未见公诉人指控其配件上所谓的“销售假冒注册商标的商品罪”中的注册商标是哪一个或者哪几个，

经辩护人当庭提示，公诉人仍未就此说明，应认定其没有相应证据。况且第二份产品清单中有大量非注册商标标识，非公诉人指控的上述标识当中的任何一种，这些指控的金额应当予以减除，希望法庭认真审核，包括但不限于辩护人当庭提到的标识。

四、判决要经得起历史考验

公诉人希望糊里糊涂结案的目的，在库存定罪数额不明的情况下，直接发表量刑意见，在面对一个数额可以定性是否犯罪的时候，请问公诉人的依据何在？ 我们希望合议庭可以充分考虑辩护人的观点，并审慎研究商标领域的相关知识，不能因为使用了近似标识就指认犯罪，不能忘记同一种商品上使用相同商标的刑事犯罪标准，即“两相同”标准，尤其在认定商标相同的问题上要站在专业角度进行分析，视觉上基本无差别是刑事领域的认定相同标准，虽然这是主观领域的判断标准，但也要以客观的商标标识作为参照，客观认定。辩护人希望合议庭可以纠正侦查机关、公诉人在该案中犯下的“想当然”错误，能够以法律为基本尺度，以法律的信仰为最高宗旨，做出合法、公正的判决。知识产权刑事犯罪审判“民、行、刑”三审合一是大势所趋，不久将来，河北省也将来迎来由知识产权庭法官审理所有知识产权民事、行政及刑事案件，希望站在历史的起点上，做出经得起历史考验的判决。

辩护人：北京大成（石家庄）律师事务所

                           律师：王现辉

                             2017年10月27日

附：生效裁判文书

河北省保定市莲池区人民法院

刑 事 判 决 书

（2017）冀0606刑初100号

公诉机关保定市莲池区人民检察院。

被告人薛某，男，1980年4月22日出生，汉族，高中文化，个体工商户，户籍所在地河北省衡水市冀州市，现住河北省保定市新市区。2016年6月8日被保定市公安局莲池区分局刑事拘留，2016年7月12日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪经保定市莲池区人民检察院决定，由保定市公安局莲池区分局执行逮捕。现押于保定市看守所。

辩护人高某某，河北某某律师事务所律师。

辩护人王现辉，北京大成（石家庄）律师事务所律师。

保定市莲池区人民检察院以保莲检公诉刑诉（2017）356号起诉书指控被告人薛某犯销售假冒注册商标的商品罪，于2016年12月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。保定市莲池区人民检察院检察员张立宁出庭支持公诉，被告人薛某及其辩护人高非、王现辉到庭参加诉讼。期间经公诉机关建议，本院决定延期审理二次，另报请河北省保定市中级人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。

公诉机关指控，2016年6月7日11时许，公安民警在检查中发现，被告人薛某在保定市莲池区朱庄路22号库房内存有大量假冒长城品牌注册商标的商品。经现场检查，仓库中存放有假冒长城品牌注册商标的各型号汽车大灯共计906个，后经鉴定价值人民币234574元；假冒长城品牌注册商标的汽车配件660个，后经鉴定价值人民币106666元。经长城汽车股份有限公司鉴定，以上带有长城品牌商标标识的汽车前大灯和带有长城品牌商标标识的汽车配件均为假冒长城品牌注册商标的商品。公诉机关当庭宣读、出示了被告人供述，证人证言，涉案物品价格认定结论书，户籍证明等证据，据以证明被告人薛某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条之规定，应当以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）追究其刑事责任。

被告人薛某对公诉机关指控的事实无异议，当庭自愿认罪。其辩护人的意见是，被告人薛某储存“HAVAL”（哈弗）注册商标标识的车辆灯行为在前，长城汽车股份有限公司在照明器械及装置、运载工具用照明装置等的范围注册保护在后，在计算货值金额时应予以扣除。薛某储存的汽车大灯所用“长城”图形商标与长城汽车股份有限公司所注册的商标不属于相同的商标，在计算货值金额时应予以扣除。在汽车配件部分中，包含一些与注册商标不相符的汽车标牌，在计算货值金额时应予以扣除。在汽车配件中，在哈弗H6副驾驶员安全气囊总成的细目照片中，并无任何商标，在计算货值金额时应予以扣除。在扣除以上金额后，薛某储存的货值金额已不满十万元，故被告人薛某无罪。

经审理查明，2016年6月7日11时许，保定市公安局莲池区分局经侦大队在检查中发现，被告人薛某在其位于保定市莲池区朱庄路22号的库房内存放有带有长城汽车股份有限公司注册商标的商品。其中，有“长城”注册商标标识的部分车辆灯共计497个，经涉案物品价格认证中心鉴证，价值人民币88580元；有“长城”和“HAVAL”（哈弗）注册商标标识的部分汽车配件共计417个，经涉案物品价格认证中心鉴证，价值人民币96792元。案发后，长城汽车股份有限公司证明上述商品均系假冒该公司注册商标的商品。

上述事实，有经当庭举证、质证，本院确认具有证据效力的下列证据证实：

1、被告人薛某供述：其是保定市竞秀区（原新市区）佳浩伟业汽车配件经营部的经营者，经营范围为汽车配件零售。位于保定市莲池区的朱庄路22号库房，是其妻子苑某1出面租赁的，并用于存放其购进的假冒长城汽车股份有限公司注册商标商品。该库房中存放的带有长城品牌标识的商品不是从长城汽车股份有限公司购进的，有一部分大灯是用长城品牌包装箱包装的，还有一部分球头、拉杆是使用长城品牌的包装袋包装的，这些货都是假货。风骏5、风骏6、腾翼C50组合灯是从丹阳同益某的货，其他的组合大灯是从丹阳市宝辰车辆部件有限公司进的货，其他的雾灯、昼间灯是从丹阳一个姓孙的人处购入的。球头、拉杆是玉环一家好像叫德硕的企业进的货。上述供货的厂家都不是长城的授权经销商。

2、证人郭某证言：其受雇于薛某，主要工作是从库房拿配件，打包装，偶尔发货。从库房打包发货最多的是“长城汽车”品牌的大灯，其中包括长城C50、C30、M4，HAVALH6、HAVALH6COUPER、HAVALH2、HAVALH1。发货时，大部分商品就直接带着“长城汽车”标识的原包装发出去，如果箱子不合适，就用别的箱子代替，里面商品的单独包装没换过，都是进货时就有“长城汽车”的标识和售后标签。这些大灯放在保定市莲池区的朱庄路22号大库房旁边的库房里。

3、证人刘某证言：其受雇于薛某，自2016年春节后其负责销售工作。库房里打包发货最多的配件是汽油泵和汽车大灯，都是“长城汽车”商标品牌的大灯，其中包括长城C50、C30、M4，HAVALH6、HAVALH2、HAVALH1。这些大灯放在保定市莲池区的朱庄路22号大库房旁边的库房里，平时大门上锁。

4、证人李某证言：其受雇于薛某，主要工作是从库房拿配件，打包装，偶尔发货。从库房打包发货最多的是“长城汽车”品牌的大灯，其中包括长城C50、C30、M4，HAVALH6、HAVALH2、HAVALH1。发货时，大部分商品就直接带着“长城汽车”标识的原包装发出去，如果箱子不合适，就用别的箱子代替，箱子里面商品的单独包装没换过，都是带着“长城汽车”的标识或“HAVAL”标识的汽车灯。这些大灯放在保定市莲池区的朱庄路22号大库房旁边的库房里。

5、证人田某证言：其受雇于薛某，担任司机，主要负责收货和发货。接的货是“长城汽车”各种车型的配件。其在所接货的包装箱上见过“长城汽车（合格）纯正配件4121200XSZ08A”样式的标注。库房里存放的都是“长城汽车”的配件，品种很多，都是标着长城标的配件。

6、证人娄某库证言：其受雇于薛某，从事一些验货、发货工作。从库房打包发货最多的是“长城汽车”的配件。佳浩伟业汽车配件经营部销售的都是“长城汽车”品牌的大灯，包括长城C50、C30、M4，HAVALH6、HAVALH6COUPER、HAVALH2、HAVALH1。这些大灯放在保定市莲池区的朱庄路22号大库房旁边的库房里。

7、证人苑某1证言：其系被告人薛某之妻，负责佳浩伟业汽车配件经营部后勤工作。其在网络上找到的位于保定市莲池区的朱庄路22号库房租赁信息，并与房东签订租赁协议。库房里存放了长城汽车的配件，部分是从长城汽车4S店购入，部分从保定市做长城汽车配件的单位进的货，再有就是从浙江台州、杭州等地购入的。有一部分大灯是用长城品牌包装箱包装的，还有一部分球头、拉杆使用长城品牌的包装袋包装的。大灯是一个南方人过来推销的，有C30、M4、H6专用的汽车前大灯，这些都是直接用的长城品牌包装的，库房里现存的就是这个人提供的货。球头、拉杆也是一个南方人过来推销的。

8、证人苑某2证言：其受雇于薛某，负责打包出货工作。所谓打包装就是把大箱子的多个货物，单独包装成独立的包装，包装箱都是做好了的，包括合格证和外观都是现成的，其只负责分装。

9、长城汽车股份有限公司出具的证明：证明在保定市朱庄村朱庄路22号院内库房查处的灯具及汽车配件均是假冒产品。

10、扣押决定书、扣押物品清单：证明保定市公安局莲池区分局经济犯罪侦查大队依法扣押了薛某在位于保定市莲池区朱庄路22号的库房内储存的涉嫌假冒注册商标的商品，其中包含假冒“长城”注册商标标识的风骏5右前雾灯、风骏5右前组合灯等汽车灯共计497个，假冒“长城”和“HAVAL”（哈弗）注册商标标识的哈弗H1前保险杠本体、C30前保险杠本体等汽车配件共计417个。

11、保定市公安局莲池区分局经济犯罪侦查大队制作的涉案物品细目照片及情况说明：证明涉案物品的客观状况及保管情况。

12、保定市南市区（现莲池区）物价局价格认证中心出具的南价鉴证（2016）98号、108号价格鉴定结论书：证明本案涉案汽车灯价值人民币234574元；涉案汽车配件价值人民币106666元。

13、书证第6816331号商标注册证：证明“长城”图形注册商标核定使用范围为车辆灯；车辆照明设备等，注册有效期限为2010年7月7日至2020年7月6日止。

14、书证第17441497号商标注册证：证明“HAVAL”注册商标核定使用范围为照明器械及装置；运载工具用照明装置等，注册有效期限为2016年9月14日至2026年9月13日。

15、书证第5665225号商标注册证：证明“长城”图形注册商标核定使用范围为陆、空、水或铁路用机动运载器；卡车；汽车；大客车；运货车；越野车；小汽车等，注册有效期限为2009年7月14日至2019年7月13日。

16、书证第6816339号商标注册证：证明“长城”图形注册商标核定使用范围为车辆保险杠；气囊（机动车安全装置）；车辆内装饰品等，注册有效期限为2010年6月7日至2020年6月6日。

17、书证第7398340号商标注册证：证明“HAVAL”注册商标核定使用范围为小汽车；汽车；越野车等，注册有效期限为2010年8月28日至2020年8月27日。

18、书证第15135901号商标注册证：证明“HAVAL”注册商标核定使用范围为汽车保险杠；运载工具缓冲器等，注册有效期限为2015年9月28日至2025年9月27日。

19、书证第5838637号商标注册证：证明“长城”图形注册商标核定使用范围为小汽车；汽车；越野车；车辆内装饰品等，注册有效期限为2009年10月14日至2019年10月13日。

20、书证保定市竞秀区工商行政管理局出具的个体工商户开业登记申请书:证明保定市新市区（现竞秀区）佳浩伟业汽车配件经营部经营者为薛某，经营范围为汽车配件零售。

21、书证保定市公安局莲池区分局经侦大队出具的办案经过及抓获经过说明：证明2016年6月7日该单位在工作中发现犯罪嫌疑人薛某在其租赁的朱庄路22号库房，存放大量假冒长城品牌注册商标的汽车配件，当日该单位将薛某带至经侦大队对其进行询问。

22、辨认笔录：证明经被告人薛某对丹阳市宝辰车辆部件有限公司负责人姚某的辨认，其指认出部分假冒“长城”注册商标标识的车辆灯是从该人处购入。

23、被告人薛某个人信息证明：证明被告人薛某系完全刑事责任能力人。

对上述事实，综合评判如下：关于公诉机关指控被告人薛某在库房内储存假冒长城品牌注册商标的各型号汽车大灯共计906个，价值人民币234574元的事实部分，经审理查明，其中标记“HAVAL”的车辆灯，经涉案物品价格认证中心鉴定价值人民币145994元。另查明，公安机关查获薛某储存的行为是2016年6月7日，而书证第17441497号商标注册证关于“HAVAL”商标的注册日期是2016年9月14日，有效期至2026年9月13日，核定使用商品为照明器械及装置、运载工具用照明装置等。即被告人薛某储存“HAVAL”标识车辆灯的行为在前，长城汽车股份有限公司在照明器械及装置、运载工具用照明装置等的范围注册保护“HAVAL”标识时间在后，薛某在案发时储存的不是侵权商品，故公诉机关指控薛某储存价值人民币145994元的假冒“HAVAL”注册商标标识的各型号汽车大灯的事实不成立，本院不予认定，在犯罪数额中予以扣除。关于公诉机关指控被告人薛某在库房内储存假冒长城品牌注册商标的汽车配件的事实部分，其中，查处的配件中包括部分车某和标牌，价值人民币3934元。因公诉机关提供的商标注册证所载明的核定使用商品范围未包括车某和标牌，故本院不予认定，在犯罪数额中予以扣除。此外，配件部分中包含的哈弗H6副驾驶员安全气囊总成，并无任何商标，在犯罪数额中予以扣除。对辩护人提出的“HAVAL”标识的车辆灯，“长城”图形和“HAVAL”的车某、标牌，哈弗H6副驾驶员安全气囊总成均不应计算在货值金额内的辩护意见，本院予以采纳。

关于辩护人提出的被告人薛某储存的汽车大灯所用“长城”图形商标与长城汽车股份有限公司所注册的商标不属于同一种商标的辩护意见，书证第6816331号商标注册证关于“长城”图形商标的注册有效期限自2010年7月7日至2020年7月6日，核定使用商品为车辆灯、车辆照明设备、车辆遮光装置（灯具）等。薛某实际储存的商品与长城汽车股份有限公司注册商标核定使用的商品系同一种商品，且薛某储存的汽车灯具所附着的“长城”图形商标与长城汽车股份有限公司所注册的“长城”图形商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导，可认定为与长城汽车股份有限公司注册商标相同的商标，故对该项辩护意见，本院不予采纳。

本院认为，被告人薛某为获取非法利益，明知是假冒注册商标的商品而予以经营，经营数额较大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人薛某购入的假冒注册商标的商品货值金额达到十五万元以上不满二十五万元，但尚未售出，应以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）处罚，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人薛某到案后如实供述，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十三条第二款、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条之规定，判决如下：

一、被告人薛某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币92686元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人薛某的刑期自2016年6月8日起至2017年12月7日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。）

二、对本判决认定的被告人薛某销售假冒注册商标的涉案商品（未随案移送），由扣押单位保定市公安局莲池区分局负责处理。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省保定市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

                                     审 判 长　　史光辉

                                     审 判 员　　程　悦

                                     审 判 员　　王　芳

  二〇一七年十二月四日

                                         书 记 员　　张　鹏