【案情简介】

原告是“田径精英”运动钉鞋的生产及销售商，其旗下的“天赐之翼”品牌钉鞋因具有独创性的设计理念和高品质的材料配置，客户认可度与市场占有率极高，上述商标在运动钉鞋领域内已具有很高知名度。2017年5月7日，原告经国家工商行政管理局商标局核准注册第19455778号注册商标，核定使用商品为第25类。经营过程中，原告发现被告广州初词贸易有限公司、广州市荔湾区乐奔体育用品店未经原告许可在淘宝网名称为“疾风体育运动用品”的店铺内销售的同种田径钉鞋所使用的商品标识与原告第19455778号注册商标极为相似，遂将广州初词贸易有限公司、广州市荔湾区乐奔体育用品店及浙江淘宝网络有限公司起诉至杭州市余杭区人民法院，请求三被告立即停止侵害原告第19455778号商标专用权的行为并共同赔偿原告经济损失及合理费用共计100万元。

经过审理，一审法院杭州市余杭区人民法院判决被告广州市荔湾区乐奔体育用品店（经营者苏智富）停止生产侵犯原告邢台创动商贸有限公司第19455778号注册商标专用权的田径钉鞋并赔偿原告邢台创动商贸有限公司经济损失（含合理费用）500000元。被告广州初词贸易有限公司停止销售侵犯原告邢台创动商贸有限公司第19455778号注册商标专用权的田径钉鞋并赔偿原告邢台创动商贸有限公司经济损失（含合理费用）200000元。

被告广州市荔湾区乐奔体育用品店、广州初词贸易有限公司不服向杭州市中级人民提起上诉，最终原告与上述二被告在二审达成调解协议，二被告停止侵权，并赔偿原告一定金额的经济损失。

   【争议焦点】

一、被告是否实施了侵害原告注册商标专用权的行为；

二、如果构成侵权，应如何承担民事责任。

【一审判决结果】

一、被告广州市荔湾区乐奔体育用品店（经营者苏智富）停止生产侵犯原告邢台创动商贸有限公司第19455778号注册商标专用权的田径钉鞋；

二、被告广州初词贸易有限公司停止销售侵犯原告邢台创动商贸有限公司第19455778号注册商标专用权的田径钉鞋；

三、被告广州市荔湾区乐奔体育用品店（经营者苏智富）于本判决生效之日起十日内赔偿原告邢台创动商贸有限公司经济损失（含合理费用）500000元；

四、被告广州初词贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告邢台创动商贸有限公司经济损失（含合理费用）200000元；

五、驳回原告邢台创动商贸有限公司的其他诉讼请求。

【二审结果】

二审中直接支付50万元后调解结案。

【案例评析】

本案原告主张被告赔偿经济损失100万元，一审判决二被告共计赔偿原告经济损失及合理开支70万元，属于商标侵权纠纷中法院支持力度非常高的经典案例。诉讼请求之所以会得到法院大部分支持，得益于在电商侵权模式下，损失数额证据的固定。

对于普通的知识产权纠纷，计算赔偿数额一般按照实际损失、所获利益、商标许可使用倍数的顺序来计算。但是实际中，权利人因侵权所受到的损失往往难以计算，同时由于市场的客观变动，经济涨落很难说就只是因为被侵权而造成。而侵权人因侵权所获得的利益也需要被告主动提供财务数据，或者利用法院、工商等行政部门依职权调取，而实践中法院往往会根据涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度进行酌定，由于法官并不了解相关产品的市场行情，往往会因酌定数额过低导致侵权成本低于维权成本，被告继续侵权。

本案原告摒弃被动要求法院酌定的思路，主动出击利用“生意参谋”软件监控被告的销售数额，侵权数额无处遁形。

“生意参谋”软件最早是应用在阿里巴巴B2B市场的数据工具，2013年10月，“生意参谋”软件正式走进淘系，成为阿里巴巴商家端统一数据产品平台。淘宝网商家对“生意参谋”软件的利用目的，主要是对竞争对手进行实时监控、竞争排名、上新监控等，便于商家面对市场变化迅速制定销售策略。将“生意参谋”软件利用到知识产权纠纷举证中，不仅能够准确计算被告的销售数量，更能为法官判定侵权赔偿数额提供了重要的参考依据。

而本案的另一个重点是，仅通过“生意参谋”软件也只能了解到被诉侵权产品的销售数量，对于销售利润仍然无法确定，笔者在起诉前要求委托人将其公司自己的单位生产成本向法院举证，供法院参考，进一步锁定侵权赔偿额的取值范围。本案一审法院，便是注意到了原告提供的上述数据从而做出的判决，虽然仅支持了70万元，但是对于其他采用酌定定额的案件已经是数额较高的案件，委托人对案件结果非常满意，而被告至今也没有继续侵权。

本案就是利用多渠道、多形式、更全面的举证思路，达到了弥补损失，制止侵权的双重目的。

【结语和建议】

随着电子商务的发展,网络购物成为消费者重要的交易方式，这种新的交易方式不仅给消费者带来便捷,也给侵权行为提供了契机。笔者以曾代理邢台创动商贸有限公司起诉广州初词贸易有限公司、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权纠纷一案，对电商平台商标侵权纠纷中被告侵权获利如何取证能够最大化保护商标权利人利益的问题展开论述，以供同行参考。

邢台创动商贸有限公司与广州初词贸易有限公司、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权纠纷案

审理法院：杭州市余杭区人民法院

案　　号：（2018）浙0110民初2697号

案　　由：侵害商标权纠纷

裁判日期：2018年05月24日

杭州市余杭区人民法院

民事判决书

（2018）浙0110民初2697号

原告：邢台创动商贸有限公司。住所地：河北省邢台市桥**公园东街青青家园**楼4-3-1。

法定代表人：司光润，总经理。

委托代理人：王现辉，北京大成（石家庄）律师事务所律师。

委托代理人：聂丽敏，北京大成（石家庄）律师事务所律师。

被告：广州初词贸易有限公司，，住所地：广东省广州市天河区龙洞西大街**1023

法定代表人：彭丹丹，执行董事。

委托代理人：余向辉，广东博厚律师事务所律师。

委托代理人：李朝晖，广东博厚律师事务所律师。

被告：浙江淘宝网络有限公司，住，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********

法定代表人：张勇，董事长兼总经理。

委托代理人：程琳，浙江海浩律师事务所律师。

委托代理人：林祎祎，浙江海浩律师事务所律师。

被告：广州市荔湾区乐奔体育用品店，经营场所：广东省广州市荔湾区南岸路**自编****铺。

经营者：苏智富，男，1984年8月18日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。

委托代理人：余向辉，广东博厚律师事务所律师。

委托代理人：李朝晖，广东博厚律师事务所律师。

原告邢台创动商贸有限公司（以下简称创动公司）与被告广州初词贸易有限公司（以下简称初词公司）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）、广州市荔湾区乐奔体育用品店（以下简称乐奔体育用品店）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年2月11日立案后依法适用普通程序于2018年5月4日公开开庭进行了审理。原告创动公司的委托诉讼代理人王现辉、聂丽敏，被告初词公司与被告乐奔体育用品店的共同委托代理人余向辉、李朝晖，被告淘宝公司的委托诉讼代理人林祎祎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告创动公司向本院提出诉讼请求：1.判令三被告立即停止侵害原告第19455778号商标专用权的行为；2.三被告共同赔偿原告经济损失及合理费用共计100万元；3.判令被告淘宝公司提供淘宝店铺“疾风体育运动用品”，掌柜名“tbpm1193”店铺经营者的真实身份信息，并删除“淘宝网”上被告初词公司销售的侵权产品相关网页，删除被诉商品信息，屏蔽相关网站链接；4.本案的诉讼费由三被告承担。诉讼过程中，原告放弃了第三项诉请中要求被告淘宝公司披露信息的请求。

事实和理由：原告为田径钉鞋的生产及销售商，其品牌下的田径钉鞋备受国内运动员喜爱，逐渐发展成为专业运动员竞技比赛的首选品牌。原告的品牌钉鞋因具有独创性的设计理念和高品质的材料配置，客户认可度和市场占有率极高，在田径钉鞋领域已具有很高知名度。2017年5月7日，原告经国家工商行政管理总局商标局核准注册第19455778号注册商标，核定使用商品为第25类：运动衫；背心式紧身运动衣；紧身衣裤；风衣；羽绒服装；鞋；运动鞋；鞋用金属配件；跑鞋；袜，有效期自2017年5月7日至2027年5月6日止。

近日，原告发现初词公司未经原告许可在淘宝网名称为“疾风体育运动用品”，掌柜ID为tbpm1193的店铺内销售的同种钉鞋所使用的商标标识与原告第19455778号注册商标极为相似。同时，经原告证实，初词公司在淘宝网的侵权销售行为系乐奔体育用品店授权。原告认为，初词公司、乐奔体育用品店未经原告许可，在同一种商品上使用与原告注册商标相似的商标，侵犯原告的注册商标专用权。淘宝公司为该侵权产品提供网络平台，也应承担相应的法律责任。故依据商标法等法律规定，原告诉至法院。

被告初词公司答辩称，初词公司不同意原告诉请，理由如下：1、初词公司销售的跑鞋有独立的注册商标，销售行为获得商标权人的授权许可。初词公司商品的商标是“跑锐斯”及图形商标，获得了商标权人苏智富的许可。2、初词公司销售的商品的商标与原告的商标完全不同，不构成侵权。3、初词公司销售的商品有合法来源，不应向原告承担赔偿责任。

被告淘宝公司答辩称，一、被告淘宝公司为提供信息发布平台的服务提供商，并非涉诉商品信息的发布者，也不作为买家或卖家的身份参与买卖行为，故未实施侵权行为。因商品信息发布或商品交易而发生的法律后果均由会员自行承担，淘宝公司不应承担因店铺经营或商品发布、销售而引发的侵权责任。二、本案中淘宝店铺的实际经营者不是初词公司，原告要求淘宝公司与初词公司承担共同赔偿责任，无事实依据。三、即使初词公司在淘宝网上发布涉诉商品信息的行为构成侵权，淘宝公司因没有过错也不构成侵权。淘宝公司作为提供信息发布平台的服务提供商，根据《侵权责任法》第36条的规定，只有在明知商品信息侵权而未采取任何措施的情况下才构成侵权，本案中淘宝公司并不存在明知侵权的主观过错。淘宝公司在收到起诉材料后，经过商标比对发现，涉案产品上的标识与原告商标存在差异，淘宝公司作为平台无法判断是否构成侵权，但已经发送站内信，尽到了法定义务。综上，无论涉案行为是否构成侵权，淘宝公司均未实施侵权行为，原告针对淘宝公司提出的诉讼请求都不应当得到支持。

被告乐奔体育用品店答辩称，不同意原告诉请，理由如下：1、乐奔体育用品店生产的商品使用的是“跑锐斯”中文、英文及图形商标，且已经申请注册该三个商标，其中中文的“跑锐斯”及图形商标均获得了注册。2、乐奔体育用品店提供的商品的商标与原告的商标完全不同，不构成侵权。乐奔体育用品店的商品商标是三个商标，原告的商标是一个图形文字组成商标，二者完全不同。即便原告提到的乐奔体育用品店的商品的表面装饰与原告商标图形有相似之处，但也不足以构成混淆。故乐奔体育用品店行为不构成侵权。另外，原告涉案商标由三根羽毛状图案+英文单词组成，但在该商标注册前，原告单独就该图案申请过商标注册，但被驳回，说明单独的该图案并不具有独创性，不作为商标保护，只有在与英文组合后，才构成独创性。3、乐奔体育用品店提供的商品只是进行了试销，销量很小。4、100万元的赔偿额无依据。

原告创动公司、被告初词公司、被告乐奔体育用品店、被告淘宝公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了质证。对原告创动公司提交的证据1-1注册证，符合三性原则，本院予以确认；证据1-2著作权登记证书，与本案无关，不予确认；证据2-1、2-2、2-3，即第452、454、456号三份公证书，符合三性原则，本院予以确认，至于侵权是否成立在本院认为部分予以阐述。证据2-4近似比对图，系原告单方制作，且近似与否属于法律判断，而非事实判断，故本院不予确认。证据3-1、3-2、3-3、3-4、3-5，该些合同均是采购合同，部分合同直接载明交易标的为其他品牌，部分合同未载品牌信息，以上合同均未显示交易标的涉及本案商标的产品，因此与本案缺乏关联性，本院不予确认。证据4-1、4-2，符合三性原则，本院予以确认。证据5-1授权书、5-2证明书，三被告无异议，本院予以确认；证据5-3第480号公证书，真实性予以确认；证据5-4网页截图打印件，真实性无法核实，本院不予确认。证据5-5电子回单、5-6合理费用票据，三被告无异议，本院予以确认。证据5-7，三被告对真实性无异议，本院对真实性予以确认，且与本案具有关联性，本院予以确认。对被告初词公司与被告乐奔体育用品店提供的证据商标注册申请受理通知书及注册证，与本案争议的商标侵权问题无关，不予确认。对被告淘宝公司提供的证据，原告对真实性均无异议，本院对真实性予以确认，且与本案具有关联性，本院予以确认，至于淘宝公司应否承担责任在本院认为部分予以阐述。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2017年5月7日，创动公司注册取得第19455778号“”注册商标，核定使用商品为第25类，包括运动衫、运动鞋、跑鞋等，有效期截至2027年5月6日。

2018年1月3日，创动公司的委托代理人聂丽敏申请河北省石家庄市燕赵公证处对其在网上购物的相关过程进行公证。当日，聂丽敏在公证处监督下使用公证处电脑以相应用户及密码登陆www.taobao.com（淘宝网）在掌柜名为“tbpm1193”的淘宝店铺内购买名为“跑锐斯专业田径钉鞋男学生中考比赛跳远短跑训练跑步钉子鞋超轻女”一件（商品ID为555892107066），颜色分类有六个选项，选择颜色分类经典白色进行下单，支付价款158元，商品页面显示交易成功699，累计评论4951。为此，石家庄市燕赵公证处出具（2018）冀石燕证民字第00452号公证书。同年1月5日，聂丽敏在公证处监督下使用公证处电脑以相应用户及密码登陆www.taobao.com（淘宝网），查看“我的淘宝”项下的“我的物流”，显示卖家昵称为“tbpm1193”的运单号为3349737369834，物流公司：申通快递。为此，石家庄市燕赵公证处出具（2018）冀石燕证民字第00454号公证书。同年1月8日，聂丽敏来到河北省石家庄市××大街××石家庄市种子管理站院内的一间房屋门口上方处标有“申通快递谊北分公司”的房屋内，在公证处监督下领取了运单号为3349737369834的一个包裹，之后回到公证处，将该包裹拆封拍照并重新包装后由公证处加封后交由聂丽敏保管。为此，石家庄市燕赵公证处出具（2018）冀石燕证民字第00456号公证书。创动公司为此支出公证费2700元。

当庭拆封（2018）冀石燕证民字第00456号公证书所附公证实物，启封后显示内有：田径钉鞋一双、收据一张、袜子一双；其中收据中载明“今收到聂丽敏购买田径运动鞋价款158元”并加盖有初词公司公章，鞋子鞋盒、鞋子鞋面等处注明“跑锐斯”，鞋头向外侧延伸有五条不规则形状组成的图案，其中最长的不规则形状上方有较小字体的“palrise”。

2018年3月20日，创动公司的委托代理人张丽改申请河北省邢台市守敬公证处对互联网网页办理保全证据公证。当日，张丽改在公证处电脑登录www.taobao.com（淘宝网），在搜索栏输入“疾风体育运动用品”进入卖家为“tbpm1193”的店铺主页，查看店铺信息，进入商品名称为“跑锐斯专业田径钉鞋男学生中考比赛跳远短跑训练跑步钉子鞋超轻女”的商品页面（商品ID为555892107066），页面显示售价128-198，颜色分类有13个选项，交易成功1225，累计评论5282，分别点击各个颜色分类，其中四个颜色分类（分别为白色888、黑色鸳鸯888、橙色888、黑色888）展示的商品款型一致，且与被控侵权的商品不一致，另外九个颜色分类展示的商品款型一致，且与本案被控侵权的商品款型一致，之后复制该商品链接的网络地址，登录账号进入淘宝店铺“田径精英正品田径钉鞋”的后台，通过后台的“生意参谋”，点击“竞品配置”的“新增监控”，粘贴以上网址，进行“商品监控”，可以查看该商品最近30天以及近半年每个月份的数据，其中2018年2月18日至2018年3月19日显示支付商品件数为1974件，其中2018年2月为551件，其中2018年1月为586件，其中2017年12月为1117件，其中2017年11月为1886件，其中2017年10月为2063件，其中2017年9月2358件。为此，河北省邢台市守敬公证处出具了（2018）邢守证民字第480号公证书。

庭审中，原告创动公司的法定代表人使用相应用户名及密码登陆卖家中心，点击首页左侧“数据中心-生意参谋”，在打开的页面上方点击“竞争”，点击左侧“商品监控”，显示“竞品列表”，在第4个显示：商品名称：跑锐斯专业田径钉鞋男学生中考比赛跳远短跑训练，所属店铺：疾风体育运动用品，以及显示支付商品件数、流量指数、交易指数、搜索人气、收藏人气；在页面上方，可以选择查看实时、最近1天、7天、30天或者具体时间区间的销量情况，其中选择2018年2月份，显示涉案商品的“支付商品件数”为551；选择2018年1月份，显示为586；2017年12月份1117；2017年11月份为1886；2018年3月份为2289；2018年4月份为1467。点击该商品链接，显示商品ID为555892107066；点击“竞争动态”，显示“主图修改”“疾风体育运动用品”修改商品“跑锐斯专业田径钉鞋男学生中考比赛跳远短跑训练跑步钉鞋超轻女”主图，时间为14：08：01。

另认定，淘宝公司系网络交易平台的运营商，依法提供增值电信业务，域名为taobao.com的淘宝网由淘宝公司经营。在淘宝网注册为用户均需同意淘宝公司制定的服务协议，服务协议要求用户在淘宝平台上不得销售侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品。淘宝公司确认生意参谋软件生成的数据是真实的，软件使用者可以通过该软件查看其被监控竞争商家某一周期内的销售数据，该数据的计算是按照买家实际购买件数生成的，发生退款的件数不会在数据内扣除。创动公司确认未就本案指控的初词公司的商标侵权问题向淘宝公司投诉。初词公司确认掌柜名为“tbpm1193”的淘宝店铺由其经营，乐奔体育用品店确认被控侵权产品由其委托他人生产加工，并授权给初词公司销售。

再认定，创动公司为本案维权支出律师费30000元，以及交通费、食宿费若干。创动公司向东莞市尚信鞋业贸易有限公司订购田径钉鞋，单价为80元每双。

本院认为，创动公司系第19455778号“”注册商标注册商标专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。创动公司主张乐奔体育用品店生产涉案商品以及初词公司销售涉案商品侵犯其商标专用权。根据《商标法》规定，未经商标注册人的许可，在同一种或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，涉案产品鞋头位置使用的五条不规则图形组成的图案非常醒目、显著，起到了识别商品来源的作用，属于商标使用行为。创动公司的涉案商标主要由三条不规则的图形组成，三条图形从下到上依次变长，整体呈现类似羽翼的形状，而被控侵权产品上的涉案标识由五条不规则图形组成，从下到上的四条不规则图形依次变长，第五条又变短，其中中间三条不规则图形的形状、排列与原告涉案商标完全相同，整体来看，被控侵权标识也呈现了类似羽翼的感觉，因此，被控侵权标识与涉案商标表达形式相近，以相关公众的一般注意力极易造成混淆，应认定构成近似商标。涉案商品为田径跑鞋，与涉案商标核定使用商品中的跑鞋属于相同商品。因此，涉案商品为未经创动公司许可在相同商品上使用近似商标，易导致相关公众混淆的侵权产品。乐奔体育用品店确认涉案商品由其委托他人加工生产，且涉案商品上使用了由乐奔体育用品店的经营者苏智富所注册的商标，故应认定乐奔体育用品店为涉案商品的生产商，乐奔体育用品店生产上述侵权产品，侵犯了创动公司第19455778号“”注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。初词公司销售上述侵权商品亦侵犯了创动公司第19455778号“”注册商标专用权。初词公司抗辩称其所售商品具有合法来源，但未提供证据证明，故本院不予采信，其未能举证证明其所售商品的合法来源，亦应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。乐奔体育用品店及初词公司关于涉案产品不侵权的抗辩意见，理由不成立，本院不予采信。关于赔偿损失的数额，创动公司主张按照被告获利计算，本院认为，虽然创动公司提供的证据显示了初词公司涉案商品链接项下八个月的产品销量，但涉案商品链接项下涉及13个颜色分类，其中四个颜色分类与本案无关，且商品售价为因颜色分类不同而不同，因此，仅凭该链接项下的总销量尚不能得出初词公司的获利，故本院综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、创动公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。同时，本院注意到如下事实：1、根据原告提供的证据显示初词公司的涉案店铺自2017年9月到2018年4月涉案商品链接项下共销售商品12317件，售价128-198，涉及13个颜色分类，其中9个颜色分类为被控侵权商品；2、原告委托生产同类产品的成本价为80元；3、乐奔体育用品店为涉案商品生产商，创动公司明确主张乐奔体育用品店的赔偿责任仅及于初词公司销售的该部分侵权产品；4、截止庭审，涉案商品链接仍在继续售卖；5、创动公司为维权支出律师费30000元、公证费2700元及交通费、食宿费若干。综上，酌定乐奔体育用品店赔偿金额为50万元，初词公司的赔偿金额为20万元。

创动公司还主张淘宝公司构成帮助侵权，因创动公司并未就初词公司涉案侵权问题向淘宝公司投诉，涉案商品信息也不存在明显侵权情形，因此，淘宝公司不存在明知或应知侵权行为存在而不及时采取措施的情形，不构成帮助侵权。创动公司针对淘宝公司的诉请，本院均不予支持。淘宝公司关于其不构成侵权的抗辩意见，本院予以采信。

据此，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告广州市荔湾区乐奔体育用品店（经营者苏智富）停止生产侵犯原告邢台创动商贸有限公司第19455778号“”注册商标专用权的田径钉鞋；

二、被告广州初词贸易有限公司停止销售侵犯原告邢台创动商贸有限公司第19455778号“”注册商标专用权的田径钉鞋；

三、被告广州市荔湾区乐奔体育用品店（经营者苏智富）于本判决生效之日起十日内赔偿原告邢台创动商贸有限公司经济损失（含合理费用）500000元；

四、被告广州初词贸易有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告邢台创动商贸有限公司经济损失（含合理费用）200000元；

五、驳回原告邢台创动商贸有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费13800元，由原告邢台创动商贸有限公司负担2070元，由被告广州初词贸易有限公司负担3352元，被告广州市荔湾区乐奔体育用品店（经营者苏智富）负担8378元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，按照对方当事人人数向本院递交上诉状及副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审　判　长　成文娟

人民陪审员　凌金才

人民陪审员　王金龙

二〇一八年五月二十四日

书　记　员　盛　妍