专利权人对他人在实用新型专利权公告日前实施该专利的行为，并不享有请求他人停止实施的权利。他人在实用新型专利授权公告日之前实施该专利，包括制造、使用、销售、许诺销售和进口实用新型专利产品，并不为《专利法》所禁止，不构成侵权。在此情况下，对于实用新型专利授权公告日之前已经生产、销售完毕产品的后续行为，包括使用、许诺销售和销售，即便其行为延续至专利权授权公告日之后，也应得到允许，否则即相当于实用新型专利权的效力可以追溯至授权公告日前的合法行为，不适当地扩大了《专利法》授予实用新型专利权人的权利范围，损害了社会公众应有的利益。

一审：黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2015）哈知初字第71号

二审：黑龙江省高级人民法院（2016）黑民终406号

原告（被上诉人）：吴某

被告（上诉人）：赵某某、于某某

起诉与答辩

2015年3月25日，吴某以赵某某、于某某生产、销售的水田筑梗机侵犯了其名称为“一种箱式传动机构及包含该传动机构的水田筑埂机”的实用新型专利权为由，向一审法院提起诉讼，请求判令赵某某、于某某立即停止生产、销售侵犯其水田筑梗机实用新型专利权产品的行为；赔偿其经济损失人民币15万元； 赵某某、于某某承担本案全部诉讼费用。

赵某某、于某某答辩称：吴某没有证据证明其实用新型专利依法成立并有效；水田筑埂机在吴某申请专利之前已经有厂家生产且销售，系现有技术，销售行为不构成侵权；被诉侵权产品水田筑埂机的技术特征与吴某专利的权利要求的技术特征不相同也不等同，没有落入专利权的保护范围；吴某主张赔偿数额没有任何证据。

一审法院查明

吴某于2014年10月28日申请，2015年2月18日获得专利号为ZL201420631539.2”一种箱式传动机构及包含该传动机构的水田筑埂机”实用新型专利权。该实用新型专利权证书和交纳专利年费的票据原件，证明涉案专利真实存在，且处于专利权法定有效保护期内。

该专利权利要求为：1.一种箱式传动机构，包括安装于筑埂机机架两侧的侧变速箱总成，其特征在于，所述侧变速箱总成包括一箱体，箱体内设有主传动轴、小圆柱齿轮、花键轴、大圆柱齿轮、弧齿锥齿轮以及弧齿锥齿轮轴，其中，所述主传动轴安装在箱体前端，所述小圆柱齿轮安装在主传动轴上并与所述大圆柱齿轮相咬合，所述大圆柱齿轮和弧齿锥齿轮均安装于花键轴上作同步旋转，所述弧齿锥齿轮轴设有两个，安装于箱体下面并间隔设置，所述弧齿锥齿轮轴与弧齿锥齿轮相咬合，所述弧齿锥齿轮轴与主传动轴垂直设置，所述弧齿锥齿轮轴另一端连接取土装置。2.如权利要求1所述的箱式传动机构，其特征在于，两个所述弧齿锥齿轮轴之间呈40-60度夹角设置。3.如权利要求2所述的箱式传动机构，其特征在于，两个所述弧齿锥齿轮轴之间呈50度夹角设置。4.一种水田筑埂机，其特征在于，包含有上述任一权利要求所述的箱式传动机构。5.如权利要求4所述的水田筑埂机，其特征在于，还包括有：主传动箱，固定于机架上方，并通过主传动轴连接所述侧变速箱总成；副传动箱，通过法兰连接并固定于主传动箱上；犁片驱动箱，连接所述侧变速箱总成；成型辊固定框架，通过销轴铰接在机架后梁上；成型辊传动箱，固定在所述成型辊固定框架侧面的法兰上，通过传动轴连接所述副传动箱；成型辊总成，通过一轴头连接至所述成型辊传动箱。6.如权利要求5所述的水田筑埂机，其特征在于，所述侧变速箱总成由固定在机架的两侧，所述犁片为圆盘犁片，所述侧变速箱总成下端通过法兰盘与犁片驱动箱连接，所述圆盘犁片固定于犁片驱动箱的法兰盘上。7.如权利要求5所述的水田筑埂机，其特征在于，所述成型辊总成主要由定成型盘、定压实辊固定板、辊轴、定压实辊、定位钜形滑道、活动钜形滑道、动压实辊、动压实辊固定板、动压实辊定位套、定位孔、动成型盘组成，其中，所述定成型盘焊接在定压实辊上，定压实辊固定板与辊轴焊接在一起，定位钜形滑道与定压实辊固定板、辊轴焊接固定；所述动成型盘焊接在动压实辊上，动压实辊固定板与活动钜形滑道焊接在一起，动压实辊定位套焊接在压实辊固定板上用来固定动压实辊在轴向活动时的轴向位置，定位孔决定宽度。8.如权利要求7所述的水田筑埂机，其特征在于，所述成型辊总成还包括加强板，所述加强板安装在定成型盘和定压实辊之间。9.如权利要求5-8任一所述的水田筑埂机，其特征在于，所述主传动箱与侧传动箱总成、所述主传动箱与副传动箱、所述侧传动箱总成与圆盘犁片驱动箱、所述副传动箱与成型辊传动箱之间均密闭相连，形成整体的箱式封闭传动系统。

赵某某、于某某系个体工商户虎林市万里农机修理部的经营者， 2014年9月-10月，作为买方与灌云县黄海机械有限公司、灌云新海机械有限公司签订买卖合同，从上述公司处购买本案被诉侵权产品水田筑梗机，并于2015年2月1日将20台筑梗机装货发往虎林。从2015年2月8日开始销售，已销售7台，还有13台未销售，每台销售价格为2.4万元至2.6万元不等。2014年11月，吴某在虎林市寻找销售代理，虎林市万里农机修理部从吴某处运来4台筑埂机产品进行销售。

一审判理与结果

一审法院认为：被诉侵权产品”1SG-75型筑埂机”与涉案专利权利要求进行比对可见，被诉侵权产品包含了涉案专利权利要求1、3、4、5、6、8、9的全部技术特征，二者区别仅在于：第一、案涉专利权利要求2记载的技术特征为，如权利要求1所述的箱式传动机构，其特征在于，两个弧齿锥齿轮轴之间呈40-60度夹角设置；而被诉侵权产品两个弧齿锥齿轮轴之间夹角设置为50度。第二、案涉专利权利要求7记载的技术特征为，如权利要求5所述的水田筑埂机，其特征在于，所述成型辊总成主要由定成型盘、定压实辊固定板、辊轴、定压实辊、定位钜形滑道、活动钜形滑道、动压实辊、动压实辊固定板、动压实辊定位套、定位孔、动成型盘组成，其中，所述定成型盘焊接在定压实辊上，定压实辊固定板与辊轴焊接在一起，定位钜形滑道与定压实辊固定板、辊轴焊接固定；所述动成型盘焊接在动压实辊上，动压实辊固定板与活动钜形滑道焊接在一起，动压实辊定位套焊接在压实辊固定板上用来固定动压实辊在轴向活动时的轴向位置，定位孔决定宽度。而被诉侵权产品的技术方案区别在于，将案涉专利权利要求记载的技术特征中的定位矩形滑道和活动矩形滑道改变为圆形滑道，圆形滑道与定压实辊固定板、辊轴焊接固定，动压实辊固定板与圆形滑道焊接在一起，其他特征相同。上述两点区别中，被诉侵权产品两个弧齿锥齿轮轴之间夹角设置为50度的技术特征在涉案专利权利要求记载的两个弧齿锥齿轮轴之间呈40-60度夹角设置的技术特征范围之内，是相同的技术特征；被诉侵权产品将涉案专利权利要求记载的技术特征中的定位矩形滑道和活动矩形滑道改变为圆形滑道，只是滑道形状的改变，是本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征，符合与涉案专利所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果的条件，是等同的技术特征，并且该技术特征属于涉案专利从属权利要求所记载的附加技术特征。

赵某某、于某某主张其没有生产行为，只有销售行为，吴某亦没有举示被诉侵权产品是由赵某某、于某某制造的证据。但赵某某、于某某在庭审中自述，2014年11月，吴某在虎林市寻找销售代理，虎林市万里农机修理部从吴某处运来4台筑埂机产品进行销售；赵某某、于某某自2015年2月8日开始销售被诉侵权产品。此陈述表明在涉案专利申请日之前，赵某某、于某某并没有销售过与涉案专利技术特征相同的被诉侵权产品，其是在涉案专利申请日之后，并且是在了解了专利产品的技术特征之后进行的本案销售行为。赵某某、于某某未经涉案专利权人许可，在涉案专利申请日之后和了解了专利产品的技术特征之后，为生产经营目的销售被诉侵权产品，构成专利侵权，应当立即停止专利侵权行为，并赔偿吴某经济损失。

一审法院据此判决：一、赵某某、于某某自该判决生效之日起停止侵犯吴某ZL201420631539.2”一种箱式传动机构及包含该传动机构的水田筑埂机”实用新型专利权的行为；二、赵某某、于某某赔偿吴某经济损失8万元，于该判决生效之日起十日内付清。案件受理费3360元，由赵某某、于某某负担1800元，吴某负担1560元。

上诉与答辩

赵某某、于某某不服一审判决，向黑龙江省高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，改判驳回吴某诉讼请求，并由吴某承担一、二审诉讼费用。其认为：一、吴某案涉ZL201420631539.2号”一种箱式传动机构及包含该传动机构的水田筑梗机”于申请日之前，即已通过展出、销售等多种形式进入公共领域，属于现有技术，赵某某、于某某生产、销售与其技术特征相同的产品，并不构成侵权。二、实用新型专利的保护期限自权利被授予之日开始，一审判决认定案涉专利的保护期限从专利申请日起错误。被诉侵权产品的生产行为发生在案涉专利授权公告日之前，赵某某、于某某在此后的销售行为不属于侵权。三、赵某某、于某某已经证明其取得案涉产品具有合法来源，即便构成侵权依法亦不应承担侵权责任。

吴某辩称：依据《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第四十二条规定，实用新型专利权的期限为十年，自申请日起计算。故吴某案涉专利保护期限应自申请日即2014年10月28日起计算，赵某某、于某某关于应自授权日起方予保护的主张不应支持。赵某某、于某某于案涉专利申请日后生产、销售与专利技术方案相同的产品，侵害了吴某的专利权。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审判理和结果

二审法院认为：吴某案涉ZL201420631539.2”一种箱式传动机构及包含该传动机构的水田筑埂机”实用新型专利于2014年10月28日申请，2015年2月18日授权公告，而赵某某、于某某所销售的被诉侵权产品于2015年2月18日之前即已生产完毕并开始销售，双方对此均无异议。本案二审双方争议的焦点在于：赵某某、于某某在案涉专利申请日之后、授权公告日之前，生产、销售具有案涉专利全部技术特征的产品，是否构成侵权。

《专利法》第四十条规定：”实用新型专利权自公告之日起生效。”第十一条规定：”发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”依据上述规定，专利权人对他人在实用新型专利权公告日前实施该专利的行为，并不享有请求他人停止实施的权利。他人在实用新型专利授权公告日之前实施该专利，包括制造、使用、销售、许诺销售和进口实用新型专利产品，并不为《专利法》所禁止，不构成侵权。在此情况下，对于实用新型专利授权公告日之前已经生产、销售完毕产品的后续行为，包括使用、许诺销售和销售，即便其行为延续至专利权授权公告日之后，也应得到允许，否则即相当于实用新型专利权的效力可以追溯至授权公告日前的合法行为，不适当地扩大了《专利法》授予实用新型专利权人的权利范围，损害了社会公众应有的利益。本案中，被诉侵权产品于案涉专利授权公告日之前即已完成生产并开始销售，即便其销售行为延续至案涉专利授权公告日之后，亦不为法律所禁止。赵某某、于某某关于其二人行为不构成侵权的上诉主张有理，本院予以支持。

《专利法》第四十二条关于”实用新型专利有效期十年，自专利申请日起计算”的规定，为专利有效期限的规定，而非专利保护期限的规定。吴某援引该条以证明其专利权应自申请日起获得保护，属于对法律的错误理解，本院不予支持。

因赵某某、于某某被诉侵权行为并不构成侵权，其二人关于现有技术、合法来源等上诉主张已无必要，本院于本案中不予审查。赵某某、于某某上诉请求成立，予以支持。

二审法院依据《中华人民共和国专利法》第十一条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决：撤销黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2015）哈知初字第71号民事判决并驳回吴某全部诉讼请求。

北京大成（石家庄）律师事务所王现辉律师接受本案上诉人的委托，作为其二审诉讼阶段委托代理人，接受委托后，代理人并没有按原一审判决确定的将被诉侵权产品与实用新型专利权的权利要求进行技术特征比对入手，而是将二审上诉的焦点问题放在专利法规定的本质上来，从实用新型专利的申请日之前、申请日授权公告日之间、授权公告日之后等时间段进行分析，明辨专利法法条的本意，重点论证各个时间段行为是否构成侵权及侵权构成要件。最终二审法院将本案二审双方争议的焦点归纳为：赵某某、于某某在案涉专利申请日之后、授权公告日之前，生产、销售具有案涉专利全部技术特征的产品，是否构成侵权。为二审赢得本案奠定基础。对于本案采纳代理人上诉意见的理由，笔者拟分述如下：

一、授权公告日之前的销售行为不属于侵权行为

一审法院认定“赵某某、于某某在庭审中自述，2014年11月，吴某在虎林市寻找销售代理，虎林市万里农机修理部从吴某处运来4台筑埂机进行销售，赵某某、于某某自2015年2月8日开始销售被诉侵权产品……，其是在涉案专利申请日之后，并且是了解了专利产品的技术特征之后进行的本案销售行为，赵某某、于某某未经涉案专利权人认可，在涉案专利申请日之后和了解了专利产品的技术特征之后，为生产经营目的销售被诉侵权产品，构成专利侵权，应当承担相应的民事责任。”

一审法院的上述认定是错误的，涉案专利的保护期限从专利申请日起算，而涉案专利权的保护从该权利被授予开始，实用新型专利申请有授权公告之前一直是保密的，正常情况下上诉人不会接触到该实用新型专利。涉案专利授权公告日为权利公开日，从该日起公众才能够知晓涉案专利权，授权公告日才是涉案专利权生效并获得排他权利的保护之日，在涉案专利权申请日至授权公告日的保护期之内，与之相关的制造、销售、许诺销售均不属于侵权。

涉案专利的申请日为2014年10月28日，授权公告日为2015年2月18日，一审法院依据某某、于某某自述2014年11月销售吴迪处运来的4台筑埂机，据此认定赵雅娟、于万春是在涉案专利申请日之后，并且是在了解了专利产品的技术特征之后进行销售行为是错误的。在涉案专利没有授权公告之日前，赵某某、于某某无从知晓涉案专利的技术特征，吴迪运来的产品也不能称之谓专利产品。2015年2月18日授权公告日之前的销售行为根本不属于侵权。

二、授权公告日之后销售行为同样不构成侵权行为

被上诉人吴某未有证据证明上诉人某某、于某某2015年2月18日之后存在销售行为，一审法院并没有对此予以查明。退一步讲，即使2015年2月18日之后存在销售行为，同样不属于侵权行为。

对于侵犯实用新型专利权行为的认定，应当全面综合考虑专利法的相关规定，合理平衡实用新型专利权人与社会公众之间的利益。根据专利法第十一条的规定，实用新型专利被授予后，专利权人才能取得制止他人未经许可实施其专利的权利，即他人不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口实用新型专利权人的专利产品。同时，根据专利法第四十条的规定，实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。由此可见，专利权人对于他人在实用新型专利授权公告日前实施该专利的行为，并不享有请求他人停止实施的权利。他人在实用新型专利授权公告日前实施该发明，包括制造、使用、销售、许诺销售和进口实用新型专利产品，并不为专利法所禁止，相关实用新型专利产品不构成侵权产品。在此情况下，对于实用新型专利授权公告日前已经售出的产品的后续行为，包括使用、许诺销售和销售，也应得到允许。如果实用新型专利权人在授权公告日后可以禁止该专利授权公告日前已经售出的产品的后续行为，则相当于实用新型专利权的效力可以在授权公告日后延伸到授权公告日前的合法行为，不适当地扩大了专利法授予实用新型专利权人的权利范围，损害了社会公众应有的利益。本案中，一审法院对某某、于某某提交证据B5《货物运输合同》及证据B7《1SG-75型筑埂机使用说明书》记载的内容予以确认，在本院认为中认定“《货物运输合同》的日期为2015年2月1日，到货时间为2015年2月8日，即使该合同所承运的是被诉侵权产品，亦只能证明某某、于某某系在涉案专利申请日之后取得了被诉侵权产品。”一审法院认定的灌云县新海机械有限公司生产并销售给于某某、赵某某被诉侵权产品的行为在本案专利授权公告日前已经完成，该行为不为专利法所禁止。在此情况下，上诉人于某某、赵某某销售所购买的被诉侵权产品的行为也应得到允许。因此，于某某、赵某某后续的销售行为不侵犯本案实用新型专利权。

发明专利与实用新型专利异同

实用新型专利权人对于他人在实用新型专利权授权公告日前实施该专利的行为，并不享有请求他人停止实施的权利。他人在实用新型专利权授权公告日前实施该专利，包括制造、使用、销售、许诺销售和进口实用新型专利产品，并不为专利法所禁止，相关实用新型专利产品不构成侵权产品。在此情况下，对于实用新型专利权授权公告日前已经售出的产品的后续行为，包括使用、许诺销售和销售，应当得到允许。

实用新型专利权与外观设计专利权均适用于上述规则，而发明专利权则不同。发明专利实行早期公开、延迟审查制度，因此存在专利申请公布日与授权公告日之间的临时保护期。专利法第十一条规定的侵权行为均存在于专利权被授予之后，在性质上临时保护期内实施发明不属于侵权行为，但是临时保护期内使用应支付使用费，且司法实践中一般按照与构成侵害发明专利权相似的标准确定使用费的数额。

实用新型专利与外观设计专利因不存在临时保护期的问题，在授权公告日之前的销售、许诺销售或者使用均不构成侵权。实践中争议较大的问题是，发明专利临时保护期内已制造、销售、进口的产品能否在专利授权公告日后销售、许诺销售或者使用？司法实践中曾有两种意见。第一种意见认为，临时保护期内制造、销售、进口的产品不是侵权产品，专利权人无权在授权公告日之后禁止非侵权产品的后续销售、使用等行为，即与上述实用新型专利规定相同；第二种意见认为，依照专利法第十一条的规定，专利权被授予后，专利权人可以禁止他人未经其许可的任何实施行为。使用、销售、许诺销售临时保护期内已制造、销售、进口的产品，不属于专利法第六十九条规定的不视为侵权的情形，故应依法被禁止。如果采用第一种意见，就可能导致行为人在临时保护期内囤积产品，待授权公告日后再销售的情况；如果采用第二种意见，则与临时保护期内制造的产品不是侵权产品的定性不符，对于被告过于严苛。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十八条第三款规定：“发明专利公告授权后，未经专利权人许可，为生产经营目的使用、许诺销售、销售在本条第一款所称期间内已由他人制造、销售、进口的产品，且该他人已支付或者书面承诺支付专利法第十三条规定的适当费用的，对于权利人关于上述使用、许诺销售、销售行为侵犯专利权的主张，人民法院不予支持。”上述规定以是否支付专利法第十三条规定的适当费用作为侵权与否的分界点，明确了发明专利授权公告日后为生产经营目的使用、许诺销售、销售的特殊性所在，区别了发明专利因存在临时保护期而与实用新型、外观设计在此类问题上的不同。